[쟁점]태아의 권리능력에 있어서 민법 제3조와 제762조의 관계

 

[쟁점]태아의 권리능력에 있어서 민법 제3조와 제762조의 관계

1. 의의

-민법 제3조 (권리능력의 존속기간) 사람은 생존한 동안 권리와 의무의 주체가 된다.

-민법 제762조 (손해배상청구권에 있어서의 태아의 지위) 태아는 손해배상의 청구권에 관하여는 이미 출생한 것으로 본다.

-생존여부가 불명한 상태인 태아에게 권리능력을 인정할 것인가의 문제

2. 학설

(1) 정지조건설

1) 개념

-태아인 상태로 있는 동안에는 권리능력을 가지지 못하지만 나중에 살아서 출생(정지조건의 성취)하게 되면 문제된 시점까지 소급하여 권리능력을 인정하는 견해

-인격소급설이라고도 한다.

2) 장점

-태아가 죽어서 출생한 경우에도 타인에게 예상하지 못한 손해를 줄 염려는 없으므로 거래의 안전보호에 유리하다.

3) 단점

-태아로 있는 동안에는 권리능력이 인정되지 못하여 재산을 관리할 수 없으므로 태아의 보호에 불리하다.

(2) 해제조건설

1) 개념

-문제된 사안의 경우 태아인 상태에서 이미 출생한 것으로 보아 권리능력을 인정하고, 살아서 출생하지 못하면(해제조건의 성취) 문제된 시점까지 소급하여 권리능력이 소멸하는 것으로 보는 견해

-제한인격설이라고도 한다.

2) 장점

-태아로 있는 동안에도 권리능력이 인정되므로 재산을 관리할 수 있어 태아의 보호에 유리하다.

3) 단점

-살아서 출생하지 못한 경우 소급하여 권리능력이 소멸하게 되므로 상대방에게 예상하지 못한 손해를 줄 우려가 있어 거래의 안전보호에 불리하다.

3. 판례(전부노출설, 정지조건설)

○ 사람의 시기에 관하여 보건대, 민법 제3조는 “사람은 생존한 동안 권리와 의무의 주체가 된다.”라고 규정하고 있으므로 사람으로서 생존하기 시작하는 출생시를 권리능력의 취득시점을 보아야 할 것인데, 출생이 어느 한순간 일시에 이루어지는 것이 아니라 출산이라는 일련의 생리적 과정을 거쳐 이루어진 것이므로 어느 단계를 출생으로 볼 것인가는 중요하고도 어려운 문제라고 할 것이지만, 적어도 민법에서 사람의 시기를 정하는 것인 이상, 생리적인 현상을 의학적으로 규명하는 것이 아니라 민법의 권리능력에 관한 입법 취지에 따라 법적 관점에서 결정할 문제라고 할 것이다. 우리 민법은 모든 개인에게 재산 및 가족관계 등의 모든 사법관계에서 자유롭게 소유권을 누리고 계약관계를 맺을 수 있으며 친족관계를 형성할 수 있는 추상적이고 일반적인 자격, 즉 권리능력을 평등하게 인정하고 있다. 이와 같이 사법관계의 초석이 되는 사람의 권리능력은 그 취득시기가 무엇보다도 명확할 필요가 있고 동일한 법적 이념을 추구하는 세계 각국과도 보조를 맞추어야 할 것이다. 이렇게 볼 때, 독일이나 스위스에서는 ‘출생의 완료’로서 사람의 권리능력이 시작됨을 명문으로 규정하고 있는 점, 그 밖에 태아가 사산한 경우에 그 망아에게 손해배상청구권을 인정하고 있는 입법례나 실무례를 찾아보기 어려운 점, 전부노출설이 비교적 명확하게 그 시기를 확정할 수 있는 점 등을 감안하면, 태아의 법적 보호를 위하여 불법행위에 기한 손해배상청구( 민법 제762조), 재산상속( 민법 제1000조 제3항) 등과 같이 개별적으로 특별규정을 두어 이미 출생한 것으로 보는 경우를 제외하고는, 우리 민법의 해석상으로도 사람의 출생시기를 태아가 모체로부터 전부 노출한 때를 기준으로 삼는 것이 타당하다고 할 것이다( 대법원 1976. 9. 14. 선고 76다1365 판결 참조).(2006나56833)

○ 현행 민법이 태아의 권리능력에 관하여 개별주의를 취하고 있는 것과 마찬가지로 이 사건 증여행위가 있은 당시에 시행되던 조선민사령에 의한 의용 민법이나 구관습(이하, 구법이라 약칭한다) 아래에서도 태아에게는 일반적으로 권리능력이 인정되지 아니하고 손해배상청구권(위 의용 민법 제721조 참조) 또는 상속( 당원 1949.4.9 선고 4281민상 제197 판결 참조)등 특별한 경우에 한하여 제한된 권리능력을 인정하였을 따름이었으며 증여에 관하여는 태아의 수증능력을 인정하는 구법상 근거가 없다. 더우기 증여는 구법하에서도 증여자와 수증자 간의 계약으로서 수증자의 승낙을 요건으로 하는 것이므로 태아에 대한 증여에 있어서도 태아의 수증행위가 필요한 것인바, 구법하에서 개별적으로 태아의 권리능력이 인정되는 경우에도 그 권리능력은 태아인 동안에는 없고 살아서 출생하면 문제된 사건의 시기까지 소급하여 그때에 출생한 것과 같이 법률상 간주되었던 것이므로(위 당원 판결 참조), 태아인 동안에는 법정대리인이 있을 수 없고, 따라서 법정대리인에 의한 수증행위도 불가능한 것이어서 증여와 같은 쌍방행위가 아닌 손해배상청구권의 취득이나 상속 또는 유증의 경우를 유추하여 태아의 수증능력을 인정할 수 없는 것이다.(81다534)

○ 민법 제762조는 ‘태아는 손해배상의 청구권에 관하여는 이미 출생한 것으로 본다.’라고 규정하고 있는바, 이 규정을 문면 그대로 해석할 경우 사산된 태아의 손해배상청구권을 인정할 여지가 있다. 그럼에도 불구하고 사산한 태아의 손해배상청구권이 부정되는 것은 법원이 민법 제762조를 해석함에 있어 생존한 동안에만 권리와 의무의 주체가 된다고 규정한 민법 제3조를 함께 적용하고 있기 때문이다. 살아서 출생하지 못한 태아의 손해배상청구권이 부정되는 것은 민법 제762조의 해석 때문이 아니라 오히려 민법 제3조 때문인 것이다. 태아는 형성 중의 인간으로서 생명을 보유하고 있으므로 국가는 태아를 위하여 각종 보호조치들을 마련해야 할 의무가 있다. 하지만 그와 같은 국가의 기본권 보호의무로부터 태아의 출생 전에, 또한 태아가 살아서 출생할 것인가와는 무관하게, 태아를 위하여 민법상 일반적 권리능력까지도 인정하여야 한다는 헌법적 요청이 도출되지는 않는다. 이 사건 법률조항들이 권리능력의 존재 여부를 출생 시를 기준으로 확정하고 태아에 대해서는 살아서 출생할 것을 조건으로 손해배상청구권을 인정한다 할지라도 이러한 입법적 태도가 입법형성권의 한계를 명백히 일탈한 것으로 보기는 어려우므로 이 사건 법률조항들이 국가의 생명권 보호의무를 위반한 것이라 볼 수 없다.(2008.07.31,2004헌바81)

4. 소결

-정지조건설이 타당하다.

5. 태아의 보호

(1) 입법주의

1) 일반적 보호주의

2) 개별적 보호주의

(2) 현행법상의 보호(개별적 보호주의)

1) 불법행위에 의한 손해배상청구권(민법 제762조)

2) 재산상속(민법 제1000조 제3항)

3) 대습상속(민법 제1001조, 제1112조)

4) 유증(민법 제1064조)

5) 인지(민법 제858조)

6) 학설의 대립이 있는 경우

가) 사인증여

① 학설

A. 긍정설

B. 부정설

② 판례(부정설)

○ 현행 민법이 태아의 권리능력에 관하여 개별주의를 취하고 있는 것과 마찬가지로 이 사건 증여행위가 있은 당시에 시행되던 조선민사령에 의한 의용 민법이나 구관습(이하, 구법이라 약칭한다) 아래에서도 태아에게는 일반적으로 권리능력이 인정되지 아니하고 손해배상청구권(위 의용 민법 제721조 참조) 또는 상속( 당원 1949.4.9 선고 4281민상 제197 판결 참조)등 특별한 경우에 한하여 제한된 권리능력을 인정하였을 따름이었으며 증여에 관하여는 태아의 수증능력을 인정하는 구법상 근거가 없다.

더우기 증여는 구법하에서도 증여자와 수증자 간의 계약으로서 수증자의 승낙을 요건으로 하는 것이므로 태아에 대한 증여에 있어서도 태아의 수증행위가 필요한 것인바, 구법하에서 개별적으로 태아의 권리능력이 인정되는 경우에도 그 권리능력은 태아인 동안에는 없고 살아서 출생하면 문제된 사건의 시기까지 소급하여 그때에 출생한 것과 같이 법률상 간주되었던 것이므로(위 당원 판결 참조), 태아인 동안에는 법정대리인이 있을 수 없고, 따라서 법정대리인에 의한 수증행위도 불가능한 것이어서 증여와 같은 쌍방행위가 아닌 손해배상청구권의 취득이나 상속 또는 유증의 경우를 유추하여 태아의 수증능력을 인정할 수 없는 것이다.(81다534)

③ 소결

나) 태아의 인지청구

① 학설

A. 긍정설

B. 부정설(다수설)

② 소결