[쟁점] 중간생략등기

 

[쟁점] 중간생략등기

1. 의의

(1) 개념

-중간생략등기라 함은 부동산물권이 최초의 양도인과 양수인 사이에서는 물권적 합의만 하고 미등기인 상태로 계속 거래되어 동일한 물권의 중간자의 등기를 생략하고 최초의 양도인으로부터 최후의 양수인 앞으로 경료된 등기를 말한다.

-투기, 탈세 등의 부동산거래질서를 확보하기 위하여 부동산등기특별조치법에서는 중간생략등기를 금지하고, 일정한 목적을 가지고 위반한 자에 대하여는 형사처벌을 하고 있다.

-부동산등기특별조치법 제2조 (소유권이전등기등 신청의무) ① 부동산의 소유권이전을 내용으로 하는 계약을 체결한 자는 다음 각호의 1에 정하여진 날부터 60일 이내에 소유권이전등기를 신청하여야 한다. 다만, 그 계약이 취소·해제되거나 무효인 경우에는 그러하지 아니하다.

1. 계약의 당사자가 서로 대가적인 채무를 부담하는 경우에는 반대급부의 이행이 완료된 날

2. 계약당사자의 일방만이 채무를 부담하는 경우에는 그 계약의 효력이 발생한 날

② 제1항의 경우에 부동산의 소유권을 이전받을 것을 내용으로 하는 계약을 체결한 자가 제1항 각호에 정하여진 날 이후 그 부동산에 대하여 다시 제3자와 소유권이전을 내용으로 하는 계약이나 제3자에게 계약당사자의 지위를 이전하는 계약을 체결하고자 할 때에는 그 제3자와 계약을 체결하기 전에 먼저 체결된 계약에 따라 소유권이전등기를 신청하여야 한다.

③ 제1항의 경우에 부동산의 소유권을 이전받을 것을 내용으로 하는 계약을 체결한 자가 제1항 각호에 정하여진 날 전에 그 부동산에 대하여 다시 제3자와 소유권이전을 내용으로 하는 계약을 체결한 때에는 먼저 체결된 계약의 반대급부의 이행이 완료되거나 계약의 효력이 발생한 날부터 60일 이내에 먼저 체결된 계약에 따라 소유권이전등기를 신청하여야 한다.

-부동산등기특별조치법 제8조 (벌칙) 다음 각호의 1에 해당하는 자는 3년 이하의 징역이나 1억원 이하의 벌금에 처한다.

1. 조세부과를 면하려 하거나 다른 시점간의 가격변동에 따른 이득을 얻으려 하거나 소유권등 권리변동을 규제하는 법령의 제한을 회피할 목적으로 제2조제2항 또는 제3항의 규정에 위반한 때

(2) 문제점

-부동산등기특별조치법상의 규정에도 불구하고 여전히 중간생략등기가 발생할 여지가 있어 최후의 양수인이 최초의 양도인에게 중간생략등기의 청구가 가능할 것인가의 문제와 동법상의 형사처벌과는 별도로 사법상 현실적으로 존재하게 되는 중간생략등기의 효력을 어떻게 볼 것인가의 문제는 여전히 남게 된다.

2. 청구의 문제

(1) 문제점

-계속 거래된 동일한 물권의 중간자의 등기를 생략하고 최후의 양수인이 최초의 양도인에게 그러한 중간생략등기의 청구를 할 수 있을 것인가의 문제이다.

(2) 학설

1) 긍정설

① 합의조건부유효설(3자합의설)

② 물권적기대권설

③ 처분권부여설(독일민법원용설)

④ 채권양도설

2) 부정설

(3) 판례

-원칙적으로 합의조건부유효설(3자합의설)의 입장에 있으며, 소유권이전등기청구권의 양도시 대항요건과 관련하여서는 통상의 채권양도와는 달리 양도인의 채무자에 대한 통지만으로는 부족하고 반드시 채무자의 동의나 승낙을 요하는 것으로 하고 있다. 또한 백지의 매도증서, 위임장, 인감증명이 교부된 경우 이전에는 긍정(81다254)하였으나, 최근에는 부정(91다5761)함으로써 중간생략등기의 청구에 있어 3자간의 합의를 엄격하게 해석하고 있다.

○ 부동산의 매매로 인한 소유권이전등기청구권은 물권의 이전을 목적으로 하는 매매의 효과로서 매도인이 부담하는 재산권이전의무의 한 내용을 이루는 것이고, 매도인이 물권행위의 성립요건을 갖추도록 의무를 부담하는 경우에 발생하는 채권적 청구권으로 그 이행과정에 신뢰관계가 따르므로, 소유권이전등기청구권을 매수인으로부터 양도받은 양수인은 매도인이 그 양도에 대하여 동의하지 않고 있다면 매도인에 대하여 채권양도를 원인으로 하여 소유권이전등기절차의 이행을 청구할 수 없고, 따라서 매매로 인한 소유권이전등기청구권은 특별한 사정이 없는 이상 그 권리의 성질상 양도가 제한되고 그 양도에 채무자의 승낙이나 동의를 요한다고 할 것이므로 통상의 채권양도와 달리 양도인의 채무자에 대한 통지만으로는 채무자에 대한 대항력이 생기지 않으며 반드시 채무자의 동의나 승낙을 받아야 대항력이 생긴다.(2000다51216)

○ 부동산이 전전양도된 경우에 중간생략등기의 합의가 없는 한 그 최종 양수인은 최초 양도인에 대하여 직접 자기명의로의 소유권이전등기를 청구할 수는 없다 할 것이고, 부동산의 양도계약이 순차 이루어져 최종 양수인이 중간생략등기의 합의를 이유로 최초 양도인에게 직접 그 소유권이전등기청구권을 행사하기 위하여는 관계당사자 전원의 의사합치, 즉 중간생략등기에 대한 최초 양도인과 중간자의 동의가 있는 외에 최초 양도인과 최종 양수인 사이에도 그 중간등기생략의 합의가 있었음이 요구된다. 따라서 최초 양도인이 중간등기생략을 거부하고 있어 매수인란이 공란으로 된 백지의 매도증서와 위임장 및 인감증명서를 교부한 것만으로는 중간등기생략에 관한 합의가 있었다고 할 수 없다.(91다5761)

○ 소유권이전등기 소요 서류등에 매수인란을 백지로 하여 교부한 경우에는 소유권이전등기에 있어 묵시적 그리고 순차적으로 중간등기 생략의 합의가 있었다고 봄이 상당하다.(81다254)

(4) 소결

▶부동산등기특별조치법상 중간생략등기를 금지하고 있고, 또 처벌규정까지 두고 있음에 비추어 보아 합의조건부유효설(3자합의설)에 따르더라도 판례의 입장과 마찬가지로 이를 엄격하게 해석하는 것이 타당하다고 본다.(私)

(5) 시효취득과 중간생략등기청구

1) 문제점

-취득시효기간 만료당시의 점유자로부터 점유를 승계한 현재의 점유자가 직접 소유권이전등기를 청구할 수 있을 것인가 아니면 전 점유자의 소유권이전등기청구권을 대위행사할 수 있을 뿐인가의 문제이다.

2) 판례

○ 대법원 1995.3.28. 선고 93다47745 전원합의체 판결【소유권이전등기】

[다수의견] 원래 취득시효제도는 일정한 기간 점유를 계속한 자를 보호하여 그에게 실체법상의 권리를 부여하는 제도이므로, 부동산을 20년 간 소유의 의사로 평온·공연하게 점유한 자는 민법 제245조 제1항에 의하여 점유부동산에 관하여 소유자에 대한 소유권이전등기청구권을 취득하게 되며, 점유자가 취득시효기간의 만료로 일단 소유권이전등기청구권을 취득한 이상, 그 후 점유를 상실하였다고 하더라도 이를 시효이익의 포기로 볼 수 있는 경우가 아닌 한, 이미 취득한 소유권이전등기청구권은 소멸되지 아니한다. 전 점유자의 점유를 승계한 자는 그 점유 자체와 하자만을 승계하는 것이지 그 점유로 인한 법률효과까지 승계하는 것은 아니므로 부동산을 취득시효기간 만료 당시의 점유자로부터 양수하여 점유를 승계한 현 점유자는 자신의 전 점유자에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 전 점유자의 소유자에 대한 소유권이전등기청구권을 대위행사할 수 있을 뿐, 전 점유자의 취득시효 완성의 효과를 주장하여 직접 자기에게 소유권이전등기를 청구할 권원은 없다.

[반대의견] 점유취득시효기간이 만료된 이후 부동산에 대한 점유를 상실한 사람은 그 상실원인이 무엇이든지 간에 등기부상 소유자를 상대로 시효취득을 주장하여 소유권이전등기를 청구할 수 없다. 취득시효기간 만료 후 부동산에 대한 점유승계가 이루어진 경우에는 점유를 승계한 현 점유자는, 민법 제199조 제1항에 의하여 자기의 점유와 전 점유자의 점유를 아울러 주장할 수 있으므로, 승계한 점유의 시초부터 현재까지 자기가 점유를 계속한 경우와 동일하게 전 점유자를 대위할 필요 없이, 등기부상 소유자에 대하여 직접 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 청구할 수 있다고 봄이 상당하다.

3) 소결

▶전 점유자의 점유를 승계한 자는 그 점유 자체와 하자만을 승계하는 것이지 그 점유로 인한 법률효과까지 승계하는 것은 아니므로 부동산을 취득시효기간 만료 당시의 점유자로부터 양수하여 점유를 승계한 현 점유자는 자신의 전 점유자에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 전 점유자의 소유자에 대한 소유권이전등기청구권을 대위행사할 수 있을 뿐, 전 점유자의 취득시효 완성의 효과를 주장하여 직접 자기에게 소유권이전등기를 청구할 권원은 없다는 다수의견이 타당하다고 본다.(私)

3. 효력의 문제

(1) 문제점

-부동산등기특별조치법상의 규정에도 불구하고 여전히 중간생략등기가 발생할 여지가 있으므로 동법상의 형사처벌과는 별도로 사법상 현실적으로 존재하게 되는 중간생략등기의 효력을 어떻게 볼 것인가의 문제이다.

(2) 학설

1) 유효설

① 합의조건부유효설(3자합의설)

② 물권적기대권설

③ 처분권부여설(독일민법원용설)

④ 채권양도설

2) 무효설

① 절대적무효설

② 상대적무효설

-원칙적으로 무효이지만 중간생략등기를 마친 최후양수인의 등기를 기초로 새로운 양수인에게 다시 이전등기가 이루어진 경우에는 거래의 안전을 고려하여 유효한 것으로 본다.

(3) 판례

-다수의 판례는 원칙적으로 합의조건부유효설(3자합의설)의 입장에서 이미 경료된 중간생략등기의 유효성을 인정하고 있다. 다만, 토지거래허가와 관련된 판례(96다22464)에서는 엄격하게 해석하고 있다. 또한, 당사자 사이에 적법한 원인행위가 성립되어 일단 중간생략등기가 이루어진 이상 중간생략등기에 관한 합의가 없었다는 이유만으로는 중간생략등기가 무효라고 할 수는 없다고 한다.

○ 국토이용관리법상 허가구역 안에 있는 토지에 관한 매매계약을 체결하고자 하는 당사자는 공동으로 관할관청의 허가를 받아야 하는바, 소유자인 최초 매도인이 중간 매수인에게 매도하고 이어 중간 매수인이 최종 매수인에게 순차 매도하였다면 각 매매계약의 당사자는 각각의 매매계약에 관하여 토지거래허가를 받아야 하는 것이며, 당사자들 사이에 최초의 매도인으로부터 최종 매수인 앞으로 직접 소유권이전등기를 경료하기로 하는 중간생략등기의 합의가 있었다고 하더라도 이러한 중간생략등기의 합의란 부동산이 전전 매도된 경우 각각의 매매계약이 유효하게 성립함을 전제로 그 이행의 편의상 최초의 매도인으로부터 최종의 매수인 앞으로 소유권이전등기를 경료하기로 한다는 당사자 사이의 합의에 불과할 뿐, 최초의 매도인과 최종의 매수인 사이에 매매계약이 체결되었다는 것을 의미하는 것은 아니므로 최초 매도인과 최종 매수인 사이에 매매계약이 체결되었다고 볼 수 없고, 설사 최종 매수인이 자신과 최초 매도인을 매매당사자로 하는 토지거래허가를 받아 자신 앞으로 소유권이전등기를 경료하였더라도 그러한 최종 매수인 명의의 소유권이전등기는 적법한 토지거래허가 없이 경료된 등기로서 무효이다.(96다22464)

○ 최종 양수인이 중간생략등기의 합의를 이유로 최초 양도인에게 직접 중간생략등기를 청구하기 위하여는 관계 당사자 전원의 의사합치가 필요하지만, 당사자 사이에 적법한 원인행위가 성립되어 일단 중간생략등기가 이루어진 이상 중간생략등기에 관한 합의가 없었다는 이유만으로는 중간생략등기가 무효라고 할 수는 없다.(2003다40651)

(4) 소결

▶부동산등기특별조치법상 중간생략등기를 금지하고 있고, 또 처벌규정까지 두고 있음에 비추어 보아 합의조건부유효설(3자합의설)에 따르더라도 판례의 입장과 마찬가지로 이를 엄격하게 해석하는 것이 타당하다고 본다.(私)

(5) 계약의 해소와 중간생략등기의 효력

1) 문제점

-최초의 양도인과 중간자 사이의 계약이 무효, 취소, 해제로 해소된 경우, 또는 중간자와 최종 양수인 사이의 계약이 무효, 취소, 해제된 경우 이미 경료된 중간생략등기의 효력이 문제된다.

2) 학설

가) 최초의 양도인과 중간자 사이의 계약이 무효, 취소, 해제로 해소된 경우

-소급적으로 무효가 되어 무효가 되는 것이 원칙이지만 제3자 보호규정이 있는 경우에는 예외적으로 유효한 것으로 볼 수 있다는 견해가 있다.

나) 중간자와 최종 양수인 사이의 계약이 무효, 취소, 해제된 경우

-소급적으로 무효가 된다고 한다.

3) 소결

▶이미 경료된 중간생략등기의 효력을 중간생략등기의 청구의 문제와는 별개의 문제로 보더라도 최초의 양도인과 중간자 사이의 계약이 무효, 취소, 해제로 해소된 경우, 또는 중간자와 최종 양수인 사이의 계약이 무효, 취소, 해제된 경우에는 이미 중간생략등기의 필요적 유효요건인 3자간의 합의가 존재하지 않게 되는 것이므로 이는 제3자보호의 문제가 아니라 일종의 3당사자간의 문제로서 중간생략등기는 모두 무효로 된다고 본다.(私)