[쟁점] 민법 제1조의 관습법과 제106조 사실인 관습의 관계

 

[쟁점] 민법 제1조의 관습법과 제106조 사실인 관습의 관계

1. 의의

-민법 제1조 (법원) 민사에 관하여 법률에 규정이 없으면 관습법에 의하고 관습법이 없으면 조리에 의한다.

-민법 제106조 (사실인 관습) 법령중의 선량한 풍속 기타 사회질서에 관계없는 규정과 다른 관습이 있는 경우에 당사자의 의사가 명확하지 아니한 때에는 그 관습에 의한다.

  

-법의 적용순위에 있어 상호 모순되는 규정인가의 문제

2. 학설

(1) 모순긍정설

1) 개념

-법적용의 순서가 제1조에 의하면 강행규정>임의규정>관습법의 순이고, 제106조에 의하면 강행규정>사실인 관습>임의규정>관습법으로 되는 모순이 있게 된다고 보는 견해

2) 내용

① 사적자치가 인정되는 범위내에서는 사실인 관습이나 관습법이나 모두 임의규정에 우선해서 해석의 기준이 되므로 이 한도에서는 구별할 실익이 없다는 견해(곽윤직)

② 관습법을 강행규정적 성질의 것과 임의규정적 성질의 것으로 구분하여 전자를 관습법, 후자를 사실인 관습이라는 견해(김증한)

③ 제106조를 제1조의 특별규정으로 이해하는 견해(김용한)

④ 사실인 관습도 실질적으로 법원성을 가지므로 그 점에서는 차이가 없다는 견해(김주수)

(2) 모순부정설

1) 개념

-제1조의 관습법은 법률적용의 문제이고, 제106조의 사실인 관습은 법률행위해석의 기준에 관한 규정으로서 존재의 평면을 달리하는 것으로서 상호 모순되는 것이 아니라는 견해

2) 내용

① 사실인 관습의 규범성을 긍정하는 견해(이은영)

② 사실인 관습의 규범성을 부정하고 단지 의사표시의 해석기준으로 이해하는 견해(이영준)

3. 판례(모순부정설)

○ 관습법이란 사회의 거듭된 관행으로 생성한 사회생활규범이 사회의 법적 확신과 인식에 의하여 법적 규범으로 승인·강행되기에 이르른 것을 말하고, 사실인 관습은 사회의 관행에 의하여 발생한 사회생활규범인 점에서 관습법과 같으나 사회의 법적 확신이나 인식에 의하여 법적 규범으로서 승인된 정도에 이르지 않은 것을 말하는 바, 관습법은 바로 법원으로서 법령과 같은 효력을 갖는 관습으로서 법령에 저촉되지 않는 한 법칙으로서의 효력이 있는 것이며, 이에 반하여 사실인 관습은 법령으로서의 효력이 없는 단순한 관행으로서 법률행위의 당사자의 의사를 보충함에 그치는 것이다. 법령과 같은 효력을 갖는 관습법은 당사자의 주장 입증을 기다림이 없이 법원이 직권으로 이를 확정하여야 하고 사실인 관습은 그 존재를 당사자가 주장 입증하여야 하나, 관습은 그 존부자체도 명확하지 않을 뿐만 아니라 그 관습이 사회의 법적 확신이나 법적 인식에 의하여 법적 규범으로까지 승인되었는지의 여부를 가리기는 더욱 어려운 일이므로, 법원이 이를 알 수 없는 경우 결국은 당사자가 이를 주장입증할 필요가 있다. 사실인 관습은 사적 자치가 인정되는 분야 즉 그 분야의 제정법이 주로 임의규정일 경우에는 법률행위의 해석기준으로서 또는 의사를 보충하는 기능으로서 이를 재판의 자료로 할 수 있을 것이나 이 이외의 즉 그 분야의 제정법이 주로 강행규정일 경우에는 그 강행규정 자체에 결함이 있거나 강행규정 스스로가 관습에 따르도록 위임한 경우등 이외에는 법적 효력을 부여할 수 없다. 가족의례준칙 제13조의 규정과 배치되는 관습법의 효력을 인정하는 것은 관습법의 제정법에 대한 열후적, 보충적 성격에 비추어 민법 제1조의 취지에 어긋나는 것이다. 가족의례준칙 제13조의 규정과 배치되는 사실인 관습의 효력을 인정하려면 그와 같은 관습을 인정할 수 있는 당사자의 주장과 입증이 있어야 할 뿐만 아니라 이 관습이 사적 자치가 인정되는 임의규정에 관한 것인지 여부를 심리판단하여야 한다.(80다3231)

○ 기업의 내부에 존재하는 특정의 관행이 근로계약의 내용을 이루고 있다고 하기 위하여는 그러한 관행이 기업 사회에서 일반적으로 근로관계를 규율하는 규범적인 사실로서 명확히 승인되거나 기업의 구성원에 의하여 일반적으로 아무도 이의를 제기하지 아니한 채 당연한 것으로 받아들여져서 기업 내에서 사실상의 제도로서 확립되어 있다고 할 수 있을 정도의 규범의식에 의하여 지지되고 있어야 하나(대법원 1993. 1. 26. 선고 92다11695 판결 참조), 단체협약이 그 본래적인 성질에 있어서 협약 당사자인 구성원에게만 그 효력이 미치는 점, 이미 퇴직한 근로자는 원칙적으로 노동조합과 사용자 사이의 단체교섭에 간여하거나 이를 조종ㆍ선동할 수 없는 점(노동조합및노동관계조정법 제40조) 등에 비추어 보면, 위와 같은 내용의 노사관행은 그 성립요건인 규범의식 자체가 인정될 수 없는 것이고, 기록상 달리 위와 같은 규범의식이 있었다고 볼 자료가 없으므로, 이를 전제로 하여 원심이 설시한 조건부채권의 성립을 단정할 수도 없다.(2000다50701)

4. 소결

-민법 제1조의 관습법과 제106조의 사실인 관습은 그 존재의 평면을 달리하는 다른 차원의 문제로서 전자는 법률적용의 문제이고, 후자는 법률행위의 해석의 기준으로서 기능을 하는 것이다. 나아가 사실인 관습의 규범성을 부정하고 단지 의사표시의 해석기준으로 이해하는 견해가 타당하다고 본다.