[헌재]서울특별시 보도상영업시설물관리 등에 관한 조례 제3조제2항 등위헌확인(기각)(2008.12.26,2007헌마1387)

 

[헌재]서울특별시 보도상영업시설물관리 등에 관한 조례 제3조제2항 등위헌확인(기각)(2008.12.26,2007헌마1387)

헌법재판소 전원재판부는 2008년 12월 26일 재판관 6(합헌) : 3(각하)의 의견으로, 서울특별시 보도상영업시설물 운영자 중 자산가액이 2억원 미만인 자로서 제소전 화해조서를 제출한 자에 대하여만 1년의 범위 안에서 2회에 한하여 도로점용허가를 갱신하도록 한 서울특별시 보도상영업시설물관리 등에 관한 조례 제3조 제2항 등에 대하여 기각결정을 선고하였다.

이 사건 심판대상 조항들은 시설물 감축을 통한 도시환경 개선과 시민 통행권 확보, 사회취약계층인 시설물 운영자의 자립기반 마련 등을 위한 것으로서 위 입법목적 달성에 필요한 범위 내에서 갱신허가를 제한하고 있으므로 청구인들의 기본권을 침해하지 않는다는 것이다.

이에 대하여 이 사건 심판대상 조항들은 갱신허가처분 내지 거부처분이라는 집행행위가 매개되어야만 청구인들의 권리의무에 영향을 미치게 되므로 기본권 침해의 직접성 요건이 결여되어 각하해야 한다는 재판관 3인(재판관 이강국, 재판관 조대현, 재판관 이동흡)의 반대의견이 있다.

1. 사건의 개요

(1) 청구인들은 서울특별시의 각 구청장으로부터 서울시 내 보도에 대한 점용허가를 받아 보도상에서 교통카드판매대를 운영하고 있는 자들인바, 2001. 7. 16. 제정된 구 ‘서울특별시 보도상영업시설물관리 등에 관한 조례’에 의하면 청구인들의 도로점용허가 갱신만료기한은 2007. 12. 31.까지이다.

(2) 그런데 2007. 11. 1. 위 도로점용 허가기간이 만료되는 자들 중 보유자산가액이 2억원 미만인 자에 대하여는 1년의 범위 안에서 2회에 한하여 갱신허가를 할 수 있도록 위 조례가 개정되었다.

 

(3) 이에 청구인들은 2007. 12. 7. ‘서울특별시 보도상영업시설물관리 등에 관한 조례’ 제3조 제2항, 제4항, 제6항 및 제4조가 청구인들의 직업의 자유 등을 침해한다고 주장하면서 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판의 대상

이 사건 심판대상은 구 ‘서울특별시 보도상영업시설물 관리 등에 관한 조례’(2007. 11. 1. 조례 제4581호로 개정되고, 2008. 7. 30. 조례 제4660호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘이 사건 조례’라 한다) 제3조 제2항 후문, 제4항, 제4조 제3호, ‘서울특별시 보도상영업시설물 관리 등에 관한 조례’(2007. 11. 1. 조례 제4581호로 개정된 것) 제3조 제6항이며, 그 내용은 다음과 같다.

구 서울특별시 보도상영업시설물 관리 등에 관한 조례 제3조(점용허가) ② 시장은 점용허가를 받은 운영자에게 별지 제2호서식에 의한 도로점용허가증을 교부한다. 이 경우 점용허가기간은 1년이내로 한다.

④ 도로점용 허가기한이 2007년 12월 31일로 만료되는 운영자는 본인 및 배우자 소유의 부동산,「국민기초생활보장법 시행규칙」제3조 제1항 제1호 다목의 규정에 의한 임차보증금 및 같은 조 같은 항 제2호의 규정에 의한 금융재산을 합하여 2억원 미만인 자에 한하여 1년의 범위 안에서 2회에 한하여 갱신 허가하되, 이 경우 제3항에 의한 위원회를 거치지 아니한다.

제4조(점용허가 갱신의 제한) 시장은 제3조 제4항의 규정에 불구하고 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 때에는 점용허가를 갱신하지 아니하여야 한다.

3. 제3조 제6항 규정에 의한 제소전 화해조서를 제출하지 아니한 때

서울특별시 보도상영업시설물 관리 등에 관한 조례 제3조(점용허가) ⑥ 운영자가 제1항 규정에 의한 허가를 신청하는 때에는 제소전 화해조서를 시장에게 제출하여야 한다.

3. 결정이유의 요지

(1) 이 사건 조례 제3조 제4항 중 ‘허가대상자’에 관한 부분의 위헌 여부

(가) 직업의 자유 침해 여부

○ 위 조항은 도시환경개선 및 시민 통행권 확보라는 건설행정적 공익과 사회취약계층의 자활을 돕기 위한 복지행정적 공익을 조화롭게 달성하기 위한 것인바, 이러한 입법목적은 정당하고, 자산가액이 일정수준 미만인 자에 대하여만 갱신허가하도록 한 것은 위 입법목적 달성을 위한 효과적인 수단이다.

○ 자산가액 2억원 미만이라는 기준은 국민기초생활보장법이나 근로장려세제상의 기준들보다 두 배 이상 완화된 기준이고 시설물 운영자 중 대부분(83.63%)의 자산가액이 2억원 미만이므로 갱신허가대상자의 범위가 지나치게 좁게 설정되었다고 볼 수 없다.

따라서 입법목적 달성을 위하여 필요한 범위를 넘어선 것이라고 볼 수 없고, 청구인들은 2007. 12. 31.까지만 도로점용을 허가받은 자들로서 위 기간 이후 법적 지위가 변동될 수 있음을 충분히 예상할 수 있었을 것이므로 위 조항으로 인하여 침해받는 사익은 이 사건 공익에 비하여 크다고 볼 수 없다.

○ 그러므로 위 조항은 청구인들의 직업의 자유를 침해하지 아니한다.

(나) 재산권 침해 여부

위 조항은 시설물의 설치장소로서의 ‘도로’에 대한 점용권을 제한하는 것이므로 ‘시설물’ 자체에 대한 청구인들의 소유권에는 어떠한 영향도 미치지 않으며, 허가기간 만료 후 갱신허가를 통하여 계속 시설물 영업을 할 수 있으리라는 기대는 단순한 사실적 이익 내지 경제적 기회에 불과하여 헌법상 보장된 재산권이라고 볼 수 없다.

(다) 평등권 침해 여부

위 조항은 자산가액을 기준으로 시설물 운영자를 달리 취급하고 있으나, 이는 앞서 본 바와 같이 두 공익목적을 조화롭게 달성하기 위한 것으로서 전년도 국민기초생활보장법상 수급자의 재산액이나 근로장려세제(EITC) 신청자격의 재산기준, 기존 시설물 운영자의 자산정도 등에 비추어 볼 때 그 기준이 지나치게 높다고 보이지 않으므로 자의적인 차별이라고 볼 수 없다.

(2) 이 사건 조례 제3조 제2항 후문 및 제3조 제4항 중 ‘허가기간과 허가횟수’에 관한 부분의 위헌 여부

 

○ 위 조항은 관할 행정청으로 하여금 각 지역상황에 따라 시설물 존치 및 도로점용에 대하여 탄력적으로 대응할 수 있도록 하고 허가대상자와 장소를 순환함으로써 공유재산 사용에 대한 형평성을 도모하고자 하는 데 그 취지가 있는바, 이러한 입법목적은 정당하며, 점용허가의 기간과 갱신 횟수를 제한하는 것은 위 입법목적 달성을 위한 효과적인 수단이다.

○ 점용기간을 1년 이내로 정한 것은 잡종재산의 대부계약 기간이 1년을 초과할 수 없도록 규정한 ‘공유재산 및 물품관리법’과 통일적으로 규율하기 위한 것으로 보도상 시설물은 기타 공작물에 비하여 규모가 작고 설치 및 철거가 비교적 간편하여 탄력적인 대응이 가능하므로 점용허가기간을 다른 공작물에 비하여 단기간으로 정하였다고 하여 입법목적 달성을 위하여 필요한 범위를 넘어선 것이라고 볼 수 없다.

한편 자산가액이 2억원 미만인 청구인들은 도로점용기간이 만료되었음에도 이 사건 조례에 의한 갱신허가를 통하여 수익을 얻게 된 것이므로 점용허가의 기간과 횟수가 제한됨으로써 침해받는 사익은 이 사건 공익에 비하여 크다고 볼 수 없다.

○ 그러므로 위 조항은 청구인들의 직업의 자유를 침해하지 아니한다.

(3) 이 사건 조례 제3조 제6항 및 제4조 제3호의 위헌 여부

(가) 법률유보원칙 위배 여부

도로법 제40조 제1항에서 도로점용허가에 관한 사항을 관할 행정청이 결정하도록 권한을 부여하고 처분의 법적 근거를 마련하고 있는 이상 행정청이 처분의 기준을 정함에 있어 반드시 별도로 법령의 위임이 있어야 하는 것은 아니며, 설사 위임이 필요하다고 본다 하더라도 도로법 제40조 제2항, 도로법 시행령 제24조 제5항 제11호를 위 조항의 위임 근거라고 볼 수 있으므로 법률유보원칙에 위배되지 아니한다.

(나) 직업의 자유 침해 여부

○ 위 조항은 점용기간이 만료된 도로에 대한 신속한 강제집행 및 절차진행을 가능하게 하기 위한 것인바, 이러한 입법목적은 정당하고, 제소전 화해조서의 제출을 도로점용허가의 요건으로 규정한 것은 위 입법목적 달성을 위한 적합한 수단이다.

 

○ 시설물 운영자와 서울시 사이에 분쟁이 생길 경우 미리 제소전 화해를 해두지 않는 이상 도로의 신속한 원상회복이 어렵고, 서울시로서는 절차지연에 따른 행정력의 낭비 등 문제점이 발생할 수 있으므로 제소전 화해조서의 제출을 도로점용허가의 요건으로 삼은 것은 입법목적 달성을 위하여 필요한 범위 내의 것이다.

한편 점용기간 중의 시설물 운영이나 기간만료 후 제때에 원상회복의무를 이행하는 경우에 있어서는 시설물 운영자의 법적 지위에 특별히 불이익을 주는 바가 없으므로 위 조항으로 인하여 침해받는 사익이 이 사건 공익에 비하여 크다고 볼 수 없다.

○ 따라서 위 조항은 청구인들의 직업의 자유를 침해하지 아니한다.

4. 반대의견(재판관 이강국, 재판관 조대현, 재판관 이동흡)의 요지

이 사건 조항들은 구체적 집행행위(갱신허가처분 내지 거부처분)가 예정되어 있고 집행행위가 매개되어야만 비로소 청구인들의 권리의무에 영향을 미치게 된다.

특히 이 사건 조례 제3조 제2항 후문의 경우 자산가액 2억원 미만인지를 판단함에 있어 자산의 항목과 부채비율 등 다양한 요소가 고려되고 있으므로 갱신허가거부처분이 있기 전에 위 조항 자체만으로는 청구인들에게 어떠한 기본권침해적인 요소도 발생한다고 보기 어렵다.

또한 갱신허가거부처분에 대하여는 행정심판이나 행정소송 등 별도의 구제절차가 마련되어 있고 이러한 구제절차가 권리구제의 기대가능성이 없다거나 불필요한 우회절차를 강요하는 것이라고 볼 수 없으므로 직접성의 예외를 인정할 여지도 없다. 따라서 이 사건 헌법소원심판청구는 직접성 요건을 갖추지 못하여 부적법하다.