[헌재]서울특별시 보도상영업시설물관리 등에 관한 조례 제3조제4항 등위헌확인(각하,기각)(2008.12.26,2007헌마1422)

 

[헌재]서울특별시 보도상영업시설물관리 등에 관한 조례 제3조제4항 등위헌확인(각하,기각)(2008.12.26,2007헌마1422)

헌법재판소 전원재판부는 2008년 12월 26일 재판관 전원의 일치된 의견으로 청구인 김○○, 유○○의 심판청구에 대하여는 각하결정을 선고하고, 재판관 6(합헌) : 3(각하)의 의견으로 위 청구인들을 제외한 나머지 청구인들의 서울특별시 보도상영업시설물 운영자 중 자산가액이 2억원 미만인 자에 대하여만 1년의 범위 안에서 2회에 한하여 도로점용허가를 갱신하도록 한 서울특별시 보도상영업시설물관리 등에 관한 조례 제3조 제4항 등에 대한 심판청구에 대하여는 기각결정을 선고하였다.

이 사건 심판대상 조항들은 도시환경 개선과 시민 통행권 확보, 사회취약계층인 시설물 운영자의 자립기반 마련 등을 위한 것으로서 위 입법목적 달성에 필요한 범위 내에서 갱신허가를 제한하고 있으므로 청구인들의 기본권을 침해하지 않는다는 것이다.

이에 대하여 이 사건 심판대상 조항들은 갱신허가처분 내지 거부처분이라는 집행행위가 매개되어야만 청구인들의 권리의무에 영향을 미치게 되므로 기본권 침해의 직접성 요건이 결여되어 각하해야 한다는 재판관 3인(재판관 이강국, 재판관 조대현, 재판관 이동흡)의 반대의견이 있다.

1. 사건의 개요

(1) 청구인들은 서울특별시의 각 구청장으로부터 서울시내 보도에 대한 점용허가를 받아 보도상에서 가로판매대, 교통카드판매대를 운영하고 있는 자들인바, 2001. 7. 16. 제정된 구 ‘서울특별시 보도상영업시설물관리 등에 관한 조례’에 의하면 도로점용허가 갱신만료기한은 2007. 12. 31.까지이다.

(2) 그런데 2007. 11. 1. 위 도로점용 허가기간이 만료되는 자들 중 보유자산가액이 2억원 미만인 자에 대하여는 1년의 범위 안에서 2회에 한하여 갱신허가를 할 수 있도록 위 조례가 개정되었다.

(3) 이에 청구인들은 2007. 12. 17.(2007헌마1422) 및 2008. 1. 8.(2008헌마32) ‘서울특별시 보도상영업시설물관리 등에 관한 조례’ 제3조 제4항 및 제5항, 부칙 제2항이 청구인들의 직업의 자유 등을 침해한다고 주장하면서 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판의 대상

이 사건 심판대상은 구 ‘서울특별시 보도상영업시설물 관리 등에 관한 조례’(2007. 11. 1. 조례 제4581호로 개정되고, 2008. 7. 30. 조례 제4660호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘이 사건 조례’라 한다) 제3조 제4항 및 제5항 본문이며, 그 내용은 다음과 같다.

구 서울특별시 보도상영업시설물 관리 등에 관한 조례 제3조(점용허가) ④ 도로점용 허가기한이 2007년 12월 31일로 만료되는 운영자는 본인 및 배우자 소유의 부동산,「국민기초생활보장법 시행규칙」제3조 제1항 제1호 다목의 규정에 의한 임차보증금 및 같은 조 같은 항 제2호의 규정에 의한 금융재산을 합하여 2억원 미만인 자에 한하여 1년의 범위 안에서 2회에 한하여 갱신 허가하되, 이 경우 제3항에 의한 위원회를 거치지 아니한다.

⑤ 제4항의 규정에 의하여 도로점용허가의 갱신을 받고자 하는 자는 다음 각 호의 사항을 시장에게 제출하여야 한다. 다만, 「국민기초생활 보장법」 제2조 제1호의 규정에 의한 수급권자의 경우에는 제출을 생략할 수 있다.

1. 운영자 본인 및 배우자를 확인할 수 있는 주민등록표

2. 부동산 및 금융재산 조회에 대한 동의서

3. 임대차 계약서

3. 결정이유의 요지

(1) 청구인 김○○, 유○○의 심판청구에 대한 권리보호이익

위 청구인들에 대하여는 ‘1인이 두 개의 시설물을 소유’하였다는 전혀 다른 사유로 갱신허가신청에 대한 거부처분이 내려졌으므로 이 사건 심판이 위 청구인들의 권리구제에 도움이 될 수 없다. 따라서 권리보호이익이 인정되지 아니한다.

(2) 이 사건 심판대상 조항들의 법률유보원칙 위배 여부

도로법 제40조 제1항에서 도로점용허가에 관한 사항을 관할 행정청이 결정하도록 권한을 부여하고 처분의 법적 근거를 마련하고 있는 이상 행정청이 처분의 기준을 정함에 있어 반드시 별도로 법령의 위임이 있어야 하는 것은 아니며, 설사 위임이 필요하다고 본다 하더라도 도로법 제40조 제2항, 도로법 시행령 제24조 제5항 제11호를 이 사건 심판대상 조항들의 위임 근거라고 볼 수 있으므로 법률유보원칙에 위배되지 아니한다.

(3) 이 사건 조례 제3조 제4항 중 ‘허가대상자’에 관한 부분의 위헌 여부

(가) 명확성원칙 위배 여부

위 조항은 산정대상이 되는 자산의 종류 및 범위에 대하여 일의적인 개념을 사용하여 명확히 규정하고 있고, 산정방법 및 판단기준시점도 건전한 법감정을 가진 일반인이라면 그 입법목적 등에 비추어 충분히 인식할 수 있으므로 명확성원칙에 반한다고 볼 수 없다.

(나) 직업의 자유 침해 여부

○ 위 조항은 도시환경개선 및 시민 통행권 확보라는 건설행정적 공익과 사회취약계층의 자활을 돕기 위한 복지행정적 공익을 조화롭게 달성하기 위한 것인바, 이러한 입법목적은 정당하고, 자산가액이 일정수준 미만인 자에 대하여만 갱신허가도록 한 것은 위 입법목적 달성을 위한 효과적인 수단이다.

○ 자산가액 2억원 미만이라는 기준은 국민기초생활보장법이나 근로장려세제상의 기준들보다 두 배 이상 완화된 기준이고 시설물 운영자 중 대부분(83.63%)의 자산가액이 2억원 미만이므로 갱신허가대상자의 범위가 지나치게 좁게 설정되었다고 볼 수 없다. 따라서 입법목적 달성을 위하여 필요한 범위를 넘어선 것이라고 볼 수 없으며, 청구인들은 2007. 12. 31.까지만 도로점용을 허가받은 자들로서 위 기간 이후 자신의 법적 지위가 변동될 수 있음을 충분히 예상할 수 있었을 것이므로 위 조항으로 인하여 침해받는 사익은 이 사건 공익에 비하여 크다고 볼 수 없다.

○ 그러므로 위 조항은 청구인들의 직업의 자유를 침해하지 아니한다.

(다) 평등권 침해 여부

‘서울시에서 시설물을 운영하는 자’와 ‘그 밖의 지역에서 시설물을 운영하는 자’는 각 지방자치단체가 관리청이 되는 도로의 점용허가에 관하여 본질적으로 동일한 지위에 있다고 볼 수 없고, ‘시설물 운영을 위하여 도로점용허가를 받고자 하는 자’와 ‘다른 사유로 도로점용허가를 받고자 하는 자’는 ‘시설물 운영 목적의’ 도로점용허가를 제한하기 위한 위 조항의 입법목적에 비추어 볼 때 본질적으로 동일한 집단이라고 볼 수 없다.

(4) 이 사건 조례 제3조 제4항 중 ‘허가기간과 허가횟수’에 관한 부분의 위헌 여부

(가) 직업의 자유 침해 여부

○ 위 조항은 관할 행정청으로 하여금 각 지역상황에 따라 시설물 존치 및 도로점용에 대하여 탄력적으로 대응할 수 있도록 하고 허가대상자와 장소를 순환함으로써 공유재산 사용에 대한 형평성을 도모하고자 하는 데 그 취지가 있는바, 이러한 입법목적은 정당하며, 점용허가의 기간과 갱신 횟수를 제한하는 것은 위 입법목적 달성을 위한 효과적인 수단이다.

○ 점용기간을 1년 이내로 정한 것은 잡종재산의 대부계약 기간이 1년을 초과할 수 없도록 규정한 ‘공유재산 및 물품관리법’과 통일적으로 규율하기 위한 것으로 보도상 시설물은 기타 공작물에 비하여 규모가 작고 설치 및 철거가 비교적 간편하여 탄력적인 대응이 가능하므로 점용허가기간을 다른 공작물에 비하여 단기간으로 정하였다고 하여 입법목적 달성을 위하여 필요한 범위를 넘어선 것이라고 볼 수 없다.

한편 자산가액이 2억원 미만인 청구인들은 도로점용기간이 만료되었음에도 이 사건 조례에 의한 갱신허가를 통하여 수익을 얻게 된 것이므로 점용허가의 기간과 횟수가 제한됨으로써 침해받는 사익은 이 사건 공익에 비하여 크다고 볼 수 없다.

○ 그러므로 위 조항은 청구인들의 직업의 자유를 침해하지 아니한다.

(나) 평등권 침해 여부

위 조항은 기존 시설물 운영자의 도로독점현상을 방지함으로써 공유재산 사용의 형평성을 도모하기 위한 것이므로 ‘그동안 계속해서 도로점용의 권리를 누려온 기존 시설물 운영자’와 ‘새롭게 도로점용의 기회를 얻고자 하는 신규허가신청자’는 본질적으로 동일한 집단이라고 볼 수 없다.

(5) 이 사건 조례 제3조 제5항 본문의 위헌 여부

앞서 자산가액 2억원 미만일 것을 갱신허가의 요건으로 규정한 이 사건 조례 제3조 제4항이 헌법에 위반되지 않는다고 본 이상, 위 요건의 구비 여부를 판단하기 위하여 관련 서류의 제출의무를 부과하고 있는 이 사건 조례 제3조 제5항 본문도 청구인들의 직업의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.

4. 반대의견(재판관 이강국, 재판관 조대현, 재판관 이동흡)의 요지

이 사건 조항들은 구체적 집행행위(갱신허가처분 내지 거부처분)가 예정되어 있고 집행행위가 매개되어야만 비로소 청구인들의 권리의무에 영향을 미치게 된다.

특히 이 사건 조례 제3조 제2항 후문의 경우 자산가액 2억원 미만인지를 판단함에 있어 자산의 항목과 부채비율 등 다양한 요소가 고려되고 있으므로 갱신허가거부처분이 있기 전에 위 조항 자체만으로는 청구인들에게 어떠한 기본권침해적인 요소도 발생한다고 보기 어렵다.

또한 갱신허가거부처분에 대하여는 행정심판이나 행정소송 등 별도의 구제절차가 마련되어 있고 이러한 구제절차가 권리구제의 기대가능성이 없다거나 불필요한 우회절차를 강요하는 것이라고 볼 수 없으므로 직접성의 예외를 인정할 여지도 없다. 따라서 이 사건 헌법소원심판청구는 직접성 요건을 갖추지 못하여 부적법하다.