[쟁점] 동기의 불법

 

[쟁점] 동기의 불법

1. 의의

-동기란 의사형성과정에서의 한 요소로서 의사를 결정짓게 한 원인이 되는 것을 말하며, 동기의 불법이란 그러한 동기가 선량한 풍속 기타 사회질서를 위반하는 것을 말한다.

-민법 제103조는 법률행위가 선량한 풍속 기타 사회질서를 위반하는 경우 이를 무효로 하고 있는데, 동기의 불법의 경우에도 그대로 적용 할 것인가의 문제이다.

-민법 제103조 (반사회질서의 법률행위) 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위는 무효로 한다.

2. 학설

(1) 표시설

-동기가 표시된 때에 한하여 표시된 동기가 법률행위의 내용을 이루어 사회질서에 반하는 것이면 법률행위는 무효로 되는 것이라고 한다.

(2) 인식설

-동기가 표시된 때는 물론이고, 동기가 표시되지 않았더라도 상대방이 알았거나 알 수 있었을 때에는 법률행위가 무효로 된다고 한다.

(3) 형량설

-유무효의 이익을 비교형량하거나 불법성의 정도를 비교하는 등의 종합적인 판단을 바탕으로 법률행위의 효력여부를 결정한다는 견해이다.

(4) 유형설

-유형별로 구별하여, 특히 단독행위에서의 동기는 표시의 유무를 묻지 않고 동기의 불법이 단독행위의 무효로 되는 것이고, 계약에서의 동기는 원칙적으로 계약의 내용이 되지 않으므로 계약의 효력에 아무런 영향을 미치지 않으나, 표시되지 않았더라도 통상의 주의를 하였더라면 상대방이 알 수 있었을 경우에는 무효로 된다고 한다.

3. 판례

-다수의 견해는 종래의 판례가 표시설(72다1271･1272)을 취하다가 최근의 판례는 인식설을 받아들이고 있는 것으로 설명하고 있으나, 판례는 “표시되거나 상대방에게 알려진” 경우라고 한정하고 있으며, 동기의 불법이 의사표시의 형성에 영향을 미친 경우는 의사표시의 하자의 문제로 파악하고 있다.

○ 민법 제103조에 의하여 무효로 되는 반사회질서 행위는 법률행위의 목적인 권리·의무의 내용이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되는 경우뿐 아니라 그 내용 자체는 반사회질서적인 것이 아니라고 하여도 법률적으로 이를 강제하거나 법률행위에 반사회질서적인 조건 또는 금전적 대가가 결부됨으로써 반사회질서적 성질을 띠게 되는 경우 및 표시되거나 상대방에게 알려진 법률행위의 동기가 반사회질서적인 경우를 포함하나, 이상의 각 요건에 해당하지 아니하고 단지 법률행위의 성립과정에 강박이라는 불법적 방법이 사용된 데에 불과한 때에는 강박에 의한 의사표시의 하자나 의사의 흠결을 이유로 효력을 논의할 수는 있을지언정 반사회질서의 법률행위로서 무효라고 할 수는 없다.(2000다47361)

4. 소결

▶학설들의 내용은 결국 동기의 불법의 경우 정의의 관념에 비추어 어느 범위까지 법률행위의 효력에 영향을 미치게 할 것인가의 문제에 대해 신의칙상의 기준을 구체적으로 제시한 것으로 본다. 다만, 계약에 있어서 동기가 표시된 경우에는 이미 의사표시의 내용으로 편입된 것으로 보아 동기의 불법의 문제가 아니라 의사의 불법으로서 당연히 법률행위가 무효로 되는 것이며, 표시되지 않았더라도 상대방이 알았거나 약간의 주의만하면 알 수 있었음에도 알지 못한 중대한 과실의 경우에는 동기의 불법이 법률행위를 무효로 만든다고 본다. 단독행위의 경우에는 동기의 표시유무를 불문하고 동기의 불법으로 법률행위는 무효로 된다.(私, 신의칙설)