[쟁점] 신의성실의 원칙

 

[쟁점] 신의성실의 원칙

1. 의의

-권리의 행사와 의무의 이행은 신의에 좇아 성실히 하여야 한다.(민법 제2조 제1항)

2. 성격

(1) 학설

1) 규범설(곽윤직, 김상용, 김증한･김학동, 고상룡, 이은영)

-신의칙은 민법 전반에 영향을 미치며 법관에 의한 법형성력을 인정하는 법규범이라는 견해

-신의칙에 규범성을 인정하기 위해서는 조리의 법원성을 긍정하여야 하는데, 조리의 법원성을 부정하면서 신의칙에 의한 법관의 법형성권을 인정하는 입장(곽윤직)을 모순으로 보는 견해(김형배)도 있다.

2) 이익형량설(이영준, 양창수)

-신의칙은 법의 흠결을 보완하는 일반적 법규범이 아니라 제도적으로 보장된 권리와 의무를 수정하기 위한 이익형량의 수단으로서 고려의 명제가 될 뿐이며, 법관에게 법형성권을 인정하는 규범은 아니라는 견해

(2) 판례(규범설)

○ 신의성실의 원칙은 법률관계의 당사자는 상대방의 이익을 배려하여 형평에 어긋나거나 신뢰를 저버리는 내용 또는 방법으로 권리를 행사하거나 의무를 이행하여서는 아니된다는 추상적 규범을 말하는 것으로서, 신의성실의 원칙에 위배된다는 이유로 그 권리의 행사를 부정하기 위하여는 상대방에게 신의를 주었다거나 객관적으로 보아 상대방이 그러한 신의를 가짐이 정당한 상태에 이르러야 하고, 이와 같은 상대방의 신의에 반하여 권리를 행사하는 것이 정의 관념에 비추어 용인될 수 없는 정도의 상태에 이르러야 하고, 일반 행정법률관계에서 관청의 행위에 대하여 신의칙이 적용되기 위해서는 합법성의 원칙을 희생하여서라도 처분의 상대방의 신뢰를 보호함이 정의의 관념에 부합하는 것으로 인정되는 특별한 사정이 있을 경우에 한하여 예외적으로 적용된다.(2002두11233)

○ 신의성실의 원칙에 반하는 것 또는 권리남용은 강행규정에 위배되는 것이므로 당사자의 주장이 없더라도 법원은 직권으로 판단할 수 있다.(94다42129)

(3) 소결

▶개인의 자유는 보장되어야 한다. 사적자치는 최대한으로 보장되어야 한다. 그러나 공동체질서 속에서 구성원들 다수의 행복을 위해서는 무한정 자유의 보장이 허용될 수는 없으며, 그 제한원리, 수정원리로서 신의칙이 작용하게 되는 점을 부인하기 어렵다. 또한 시시각각으로 변하는 현실을 구체적 규범으로는 충분히 담아낼  수 없으므로 창설원리로서의 추상적 규범으로서 신의칙의 존재의의도 있는 것이다. 따라서 신의칙은 하나의 규범으로 이해하는 것이 타당하다고 본다.(私)

3. 내용

(1) 권리의 창설(창설원리)

1) 개념

-법관에 의한 법형성을 가능하게 하는 것으로서 적극적으로 조리의 형성확인, 계약관계에서의 부수의무의 포섭, 소극적으로 모순금지, 남용금지를 그 내용으로 한다.(私)

2) 내용

가) 조리의 형성확인

▶신의칙은 조리의 구체적인 내용을 확인하고 형성하는 기능을 하는 개방적, 유동적, 보충적 규범이다.(私)

나) 부수의무의 포섭

① 개념

-게약관계의 당사자는 계약의 체결 전, 체결 중, 체결 후의 각 단계에 있어서 급부의무이외의 신의칙상 부수적인 의무를 부담하며 그에 따른 책임을 진다.

② 판례

○ 공중접객업인 숙박업을 경영하는 자가 투숙객과 체결하는 숙박계약은 숙박업자가 고객에게 숙박을 할 수 있는 객실을 제공하여 고객으로 하여금 이를 사용할 수 있도록 하고 고객으로부터 그 대가를 받는 일종의 일시 사용을 위한 임대차계약으로서 객실 및 관련 시설은 오로지 숙박업자의 지배 아래 놓여 있는 것이므로 숙박업자는 통상의 임대차와 같이 단순히 여관 등의 객실 및 관련 시설을 제공하여 고객으로 하여금 이를 사용·수익하게 할 의무를 부담하는 것에서 한 걸음 더 나아가 고객에게 위험이 없는 안전하고 편안한 객실 및 관련 시설을 제공함으로써 고객의 안전을 배려하여야 할 보호의무를 부담하며 이러한 의무는 숙박계약의 특수성을 고려하여 신의칙상 인정되는 부수적인 의무로서 숙박업자가 이를 위반하여 고객의 생명·신체를 침해하여 투숙객에게 손해를 입힌 경우 불완전이행으로 인한 채무불이행책임을 부담하고, 이 경우 피해자로서는 구체적 보호의무의 존재와 그 위반 사실을 주장·입증하여야 하며 숙박업자로서는 통상의 채무불이행에 있어서와 마찬가지로 그 채무불이행에 관하여 자기에게 과실이 없음을 주장·입증하지 못하는 한 그 책임을 면할 수는 없다.(2000다38718,38725)

다) 모순금지의 원칙(금반언의 원칙)

① 개념

-어떤 법률행위를 한 자가 사후에 종전과 모순되는 법률행위를 하는 경우에는 모순행위의 효력을 부인하는 것을 말한다.

② 요건

A. 신뢰의 창출이 있을 것(신의의 공여)

B. 책임있는 모순행위의 존재(정당한 상태)

C. 보호할 가치있는 신뢰의 존재(정의관념에 비추어 용인될 수 없는 정도)

○ 민법상의 신의성실의 원칙은, 법률관계의 당사자는 상대방의 이익을 배려하여 형평에 어긋나거나 신뢰를 저버리는 내용 또는 방법으로 권리를 행사하거나 의무를 이행하여서는 안된다는 추상적 규범을 말하는 것으로서 신의성실의 원칙에 위배된다는 이유로 그 권리행사를 부정하기 위하여는 상대방에게 신의를 공여하였다거나, 객관적으로 보아 상대방이 신의를 가짐이 정당한 상태에 이르러야 하고 이와 같은 상대방의 신의에 반하여 권리를 행사하는것이 정의관념에 비추어 용인될 수 없는 정도의 상태에 이르러야 한다.(91다3802)

③ 한계

○ 학교법인의 이사회가 소집권자에 의해 소집된 것도 아니고 소집권자를 포함한 이사 전원의 동의에 의한 것이 아니라면 그 이사회의 결의가 사실상 이사전원의 의사에 일치한다 하더라도 적법하다 할 수 없고 위와 같은 이사회에 참석하여 그 결의에 적극가담하고 문교당국의 인가를 받아 학교 법인을 운영해온 자라 할지라도 이사회결의부존재 또는 무효주장이 반드시 신의성실이나 금반언의 원칙에 반하는 것은 아니다.(76다1747)

라) 남용금지의 원칙(권리남용의 금지)

① 개념

-외형적으로는 적법한 권리행사로 보일지라도 실질적으로 정당한 권리행사로 볼 수 없는 경우에는 허용할 수 없는 원칙을 말한다.

-권리는 남용하지 못한다.(민법 제2조 제2항)

② 신의칙과의 관계

A. 학설

a. 동질설(곽윤직, 김상용, 김증한･김학동, 송덕수, 이영준, 이은영)

-양자는 별개의 원칙이 아니라 공통의 가치관을 바탕으로 표리관계에 있는 것이라거나, 권리남용금지원칙을 신의칙의 파생원칙으로 이해한다.

b. 구분설(김주수, 고상룡, 백태승)

-신의칙은 채권관계와 같은 특정한 인적관계에 적용되는 것이고, 권리남용금지원칙은 물권관계와 같이 모든 사람에 대한 관계에 적용됨으로써 서로 그 적용국면을 달리하는 것으로 본다.

B. 판례(동질설)

○ 토지취득 당시 그 위에 국민학교가 서 있고 현재 학교교사로 사용하고 있다는 사실을 알면서도 이를 취득한 후 이에 대한 권리행사로서 학교교사 철거청구를 함은 공공복리를 위한 사회적 기능을 무시한 것이 되고 신의성실의 원칙과 국민의 건전한 권리의식에 반하는 행위로서 권리남용에 해당한다.(77다2324,2325)

C. 소결

-동질설의 입장에서 권리남용금지원칙은 신의칙의 내용으로서 권리창설의 소극적 측면으로 본다.(私)

③ 요건

A. 행사할 권리가 존재할 것

-일반적으로 본래적 의미의 권리뿐만 아니라 법적 지위를 포함하며, 그 밖에 계약의 효력을 주장하는 행위도 포함된다는 견해(송덕수)도 있다.

B. 권리의 행사가 있을 것

-권리를 불성실하게 불행사하는 것도 권리남용이 될 수 있다는 견해가 다수설이고, 권리불행사가 권리남용이 되는 것이 아니라, 권리불행사 후의 권리행사가 권리남용이 될 수 있다는 소수설(송덕수)이 있다.

C. 정의의 관념에 반할 것

-권리행사로 인한 권리자의 이익과 상대방의 불이익 사이에 현저한 불균형이 있어 정당한 권리행사로 인정될 수 없는 객관적 사정이 있어야 한다.

D. 가해의 의사 또는 목적

a. 학설

ㄱ) 필요설

ㄴ) 불요설(다수설)

b. 판례

-판례의 입장은 주관적요건, 객관적요건 중 어느 일방만으로 판단한 경우도 있고, 양자를 모두 고려하여 판단한 경우도 있으므로 개별적이고 구체적인 사안에 따라 달라진다고 본다.

-양자를 모두 고려하는 것이 판례의 일반적 태도라고 하는 견해도 있으나, 판례는 구체적 사정을 종합적으로 고려하여 권리남용여부를 판단하고 있는 것으로 보인다.

○ 권리의 행사가 주관적으로 오직 상대방에게 고통을 주고 손해를 입히려는 데 있을 뿐 이를 행사하는 사람에게는 아무런 이익이 없고, 객관적으로 사회질서에 위반된다고 볼 수 있으면, 그 권리의 행사는 권리남용으로서 허용되지 아니하고, 그 권리의 행사가 상대방에게 고통이나 손해를 주기 위한 것이라는 주관적 요건은 권리자의 정당한 이익을 결여한 권리행사로 보여지는 객관적인 사정에 의하여 추인할 수 있으며, 어느 권리행사가 권리남용이 되는가의 여부는 개별적이고 구체적인 사안에 따라 판단되어야 한다.(2003다40422)

c. 소결

-판례의 태도에서와 같이 구체적인 사정에 따라 주관적 요건판단이 필요하기도 하고, 불필요하기도 한 것이므로 권리남용금지의 원칙이 신의칙과 동질적인 것으로 보는 한, 객관적 요건 중 정의의 관념에 반하는 요건의 판단에 포섭하여 해결할 수 있을 것으로 본다.(私)

④ 효과

-청구권의 경우 법의 조력을 받지 못하며, 형성권의 경우 법률효과를 인정할 수 없고, 불법행위에 의한 손해배상책임을 부담하는 경우도 있게 된다.

-원칙적으로 권리가 박탈되지는 않지만 예외적으로 친권상실의 선고에서와 같이 법률의 규정에 의하여 권리가 박탈될 수는 있다.

(2) 권리의 제한(수정원리)

1) 개념

-행위기초론을 바탕으로 한 형식적 법적 지위의 수정을 가능하게 한 것으로, 처음에 계약의 내용으로 되지는 않았지만 사후에 계약의 기초된 사정의 변경으로 인하여 계약을 처음 그대로 이행하게 하는 것이 현저히 정의에 반하는 경우에는 계약 내용의 수정, 나아가서는 권리의 소멸까지 제한적으로 허용하는 것이다.

2) 내용

가) 사정변경의 원칙

① 개념

-법률행위의 기초가 된 사정의 변경으로 인하여 계약을 처음 그대로 이행하게 하는 것이 현저히 정의에 반하는 경우에 계약 내용의 수정을 요구하거나 법률관계를 해소(해제, 해지)할 수 있는 것을 말한다.

-민법규정의 예로는 지료증감청구권(제286조), 차임증감청구권(제628조), 고용계약의 해지(제661조) 등이 있다.

○ 이른바 사정변경으로 인한 계약해제는, 계약성립 당시 당사자가 예견할 수 없었던 현저한 사정의 변경이 발생하였고 그러한 사정의 변경이 해제권을 취득하는 당사자에게 책임 없는 사유로 생긴 것으로서, 계약내용대로의 구속력을 인정한다면 신의칙에 현저히 반하는 결과가 생기는 경우에 계약준수 원칙의 예외로서 인정되는 것이고, 여기에서 말하는 사정이라 함은 계약의 기초가 되었던 객관적인 사정으로서, 일방당사자의 주관적 또는 개인적인 사정을 의미하는 것은 아니다. 또한, 계약의 성립에 기초가 되지 아니한 사정이 그 후 변경되어 일방당사자가 계약 당시 의도한 계약목적을 달성할 수 없게 됨으로써 손해를 입게 되었다 하더라도 특별한 사정이 없는 한 그 계약내용의 효력을 그대로 유지하는 것이 신의칙에 반한다고 볼 수도 없다.(2004다31302)

② 인정여부

A. 학설

a. 긍정설

ㄱ) 일반적으로 사정변경의 원칙의 적용을 긍정하는 견해(다수설)

ㄴ) 해제권의 발생원인으로는 인정할 수 없다는 견해(이은영)

b. 부정설

-사정변경의 일반원칙을 부정하는 견해(김욱곤)

B. 판례

a. 계속적 계약의 경우(일반적 긍정)

○ 계속적 보증계약에 있어서 보증인의 주채무자에 대한 신뢰가 깨어지는 등 보증인으로서 보증계약을 해지할 만한 상당한 이유가 있는 경우에 보증인으로 하여금 그 보증계약을 그대로 유지존속케 하는 것은 사회통념상 바람직하지 못하므로 그 계약해지로 인하여 상대방인 채권자에게 신의칙상 묵과할 수 없는 손해를 입게 하는 등 특단의 사정이 있는 경우를 제외하고 보증인은 일방적으로 이를 해지할 수 있다고 할 것이고, 계속적 보증계약을 해지할 만한 상당한 이유가 있는지 여부는 보증을 하게 된 경위, 주채무자와 보증인간의 관계, 보증계약의 내용, 채무증가의 구체적 경과와 채무의 규모, 주채무자의 신뢰상실 여부와 그 정도, 보증인의 지위변화, 주채무자의 자력에 관한 채권자나 보증인의 인식 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이다.(2000다37937)

b. 비계속적 계약의 경우(원칙적 부정, 예외적 긍정)

○ 매매계약체결 후 9년이 지났고 시가가 올랐다는 사정만으로 계약을 해제할 만한 사정변경이 있다고 볼 수 없고, 매수인의 소유권 이전등기 절차이행 청구가 신의칙에 위배된다고도 할 수 없다.(90다19664)

③ 요건

A. 행위의 기초인 사정이 사후에 변경되었을 것

B. 사정변경에 당사자의 귀책사유가 없을 것

C. 사정변경이 현저하여 종전 법률관계의 유지가 정의의 관념에 반할 것

④ 효과

-개별적, 구체적 사안에 따라 정의의 관념에 맞게 계약내용의 수정, 변경을 요구할 수 있고, 계약의 해제, 해지도 가능하다.

나) 실효의 원칙

① 개념

-권리자가 장기간 권리를 행사하지 않음으로써 상대방에게 더 이상 권리를 행사하지 않을 것이라는 신뢰를 줌에 따라 상대방이 이를 믿고 신뢰에 따른 행동을 함에 따라 사후에 권리자가 그 불행사된 권리를 다시 행사하지 못하도록 하는 것을 말한다.

○ 일반적으로 권리의 행사는 신의에 좇아 성실히 하여야 하고 권리는 남용하지 못하는 것이므로 권리자가 실제로 권리를 행사할 수 있는 기회가 있어서 그 권리 행사의 기대가능성이 있었음에도 불구하고 상당한 기간이 경과하도록 권리를 행사하지 아니하여 의무자인 상대방으로서도 이제는 권리자가 권리를 행사하지 아니할 것으로 신뢰할 만한 정당한 기대를 가지게 된 다음에 새삼스럽게 그 권리를 행사하는 것이 법질서 전체를 지배하는 신의성실의 원칙에 위반하는 것으로 인정되는 결과가 될 때에는, 이른바 실효의 원칙에 따라 그 권리의 행사가 허용되지 않는다고 보아야 할 것이다.(91다30118)

② 요건

A. 권리불행사상태의 계속

○ 실효의 원칙이 적용되기 위하여 필요한 요건으로서의 실효기간(권리를 행사하지 아니한 기간)의 길이와 의무자인 상대방이 권리가 행사되지 아니하리라고 신뢰할 만한 정당한 사유가 있었는지의 여부는 일률적으로 판단할 수 있는 것이 아니라, 구체적인 경우마다 권리를 행사하지 아니한 기간의 장단과 함께 권리자측과 상대방측 쌍방의 사정 및 객관적으로 존재하는 사정 등을 모두 고려하여 사회통념에 따라 합리적으로 판단하여야 할 것이고, 징계해임처분의 효력을 다투는 분쟁에 있어서는 징계 사유와 그 징계해임처분의 무효 사유 및 징계 해임된 근로자가 그 처분이 무효인 것을 알게 된 경위는 물론, 그 근로자가 그 처분의 효력을 다투지 아니할 것으로 사용자가 신뢰할 만한 다른 사정(예를 들면, 근로자가 퇴직금이나 해고수당 등을 수령하고 오랫동안 해고에 대하여 이의를 하지 않았다든지 해고된 후 곧 다른 직장을 얻어 근무하였다는 등의 사정), 사용자가 다른 근로자를 대신 채용하는 등 새로운 인사체제를 구축하여 기업을 경영하고 있는지의 여부 등을 모두 참작하여 그 근로자가 새삼스럽게 징계해임처분의 효력을 다투는 것이 신의성실의 원칙에 위반하는 결과가 되는지의 여부를 가려야 할 것이다.(91다30118)

B. 불행사에 대한 신뢰의 존재

C. 보호할 가치있는 신뢰일 것

○ 피상속인이 사망할 때까지 비록 17년여 동안 장기간에 걸쳐 공동상속인 중 1인 명의로 원인 없이 경료된 소유권이전등기의 말소등기청구권을 다른 상속인들이 행사하지 않은 것은 사실이지만, 그 의무자측의 입장에서 권리자가 그 권리를 행사하지 않으리라고 신뢰할 만한 정당한 기대를 갖게 되었다고 볼 수 있는 특단의 사정을 찾아 보기 어렵다 하여 실효의 원칙의 적용을 부정한 사례(94다31624)

D. 성질상 실효가 허용되는 권리일 것

○ 인지청구권은 본인의 일신전속적인 신분관계상의 권리로서 포기할 수도 없으며 포기하였더라도 그 효력이 발생할 수 없는 것이고, 이와 같이 인지청구권의 포기가 허용되지 않는 이상 거기에 실효의 법리가 적용될 여지도 없다.(2001므1353)

③ 효과

-실효의 요건을 충족하면 그 권리의 행사만 허용되지 않는 것인지, 아니면 권리자체가 소멸하는 것인지에 대하여 의견의 대립이 있으나, 실질상의 차이는 없는 것으로 본다.

-권리행사는 권리남용이 되어 허용되지 않으며, 그 효과는 권리남용의 일반적인 효과에 따른다는 견해(이영준)가 있다.

▶실효의 원칙을 신의칙을 근거로 권리를 제한하는 원리로 보는 이상, 사적자치를 파괴하는 권리자체의 소멸로 보기보다는 사적자치를 수정하는 권리행사의 제한으로 보는 것이 타당하다.(私)

4. 한계

○ 채권자와 채무자 사이에 계속적인 거래관계에서 발생하는 불확정한 채무를 보증하는 이른바 계속적 보증의 경우뿐만 아니라 특정채무를 보증하는 일반보증의 경우에 있어서도, 채권자의 권리행사가 신의칙에 비추어 용납할 수 없는 성질의 것인 때에는 보증인의 책임을 제한하는 것이 예외적으로 허용될 수 있을 것이나, 일단 유효하게 성립된 보증계약에 따른 책임을 신의칙과 같은 일반원칙에 의하여 제한하는 것은 자칫 잘못하면 사적 자치의 원칙이나 법적 안정성에 대한 중대한 위협이 될 수 있으므로 신중을 기하여 극히 예외적으로 인정하여야 한다.(2003다45410)