[쟁점] 조리의 법원성

 

[쟁점] 조리의 법원성

1. 의의

-일반적으로 조리란 사물의 본성, 자연의 이치 또는 사물과 자연의 법칙 등으로 이해되고는 있으나, 정확한 개념도 조리의 법원성을 인정하느냐의 여부에 따라 정의가 달라진다.

-규범인가, 아니면 해석기준에 불과한 것인가의 문제

2. 학설

(1) 긍정설(김기선, 김상용, 이은영)

-민법 제1조(민사에 관하여 법률에 규정이 없으면 관습법에 의하고 관습법이 없으면 조리에 의한다.)와 헌법 제103조(법관은 헌법과 법률에 의하여 그 양심에 따라 독립하여 심판한다.)를 근거로 조리의 법원성을 인정한다.

-이 견해에 의하면 조리는 하나의 객관적 규범이 된다.

(2) 부정설(김형배, 지원림, 곽윤직, 이영준, 백태승)

-민법 제1조와 헌법 제103조는 법의 흠결시에도 법관은 재판을 거부할 수 없는 성문법국가의 현실을 반영한 것이지 그것으로 조리의 규범성을 인정하는 근거로 삼을 수는 없다는 견해이다.

-이 견해에 의하면 조리는 법의 흠결을 보충하는 하나의 해석기준에 불과한 것이라고 한다.

3. 판례

(1) 내용

○ 헌법 제35조 제1항은 환경권을 기본권의 하나로 승인하고 있으므로, 사법의 해석과 적용에 있어서도 이러한 기본권이 충분히 보장되도록 배려하여야 하나, 헌법상의 기본권으로서의 환경권에 관한 위 규정만으로서는 그 보호대상인 환경의 내용과 범위, 권리의 주체가 되는 권리자의 범위 등이 명확하지 못하여 이 규정이 개개의 국민에게 직접으로 구체적인 사법상의 권리를 부여한 것이라고 보기는 어렵고, 사법적 권리인 환경권을 인정하면 그 상대방의 활동의 자유와 권리를 불가피하게 제약할 수밖에 없으므로, 사법상의 권리로서의 환경권이 인정되려면 그에 관한 명문의 법률규정이 있거나 관계 법령의 규정취지나 조리에 비추어 권리의 주체, 대상, 내용, 행사방법 등이 구체적으로 정립될 수 있어야 한다.(94마2218)

○ 섭외적 사건에 관하여 적용될 외국법규의 내용을 확정하고 그 의미를 해석함에 있어서는 그 외국법이 그 본국에서 현실로 해석·적용되고 있는 의미·내용대로 해석·적용되어야 하는 것인데, 소송과정에서 적용될 외국법규에 흠결이 있거나 그 존재에 관한 자료가 제출되지 아니하여 그 내용의 확인이 불가능한 경우 법원으로서는 법원(法源)에 관한 민사상의 대원칙에 따라 외국 관습법에 의할 것이고, 외국 관습법도 그 내용의 확인이 불가능하면 조리에 의하여 재판할 수밖에 없는바, 그러한 조리의 내용은 가능하면 원래 적용되어야 할 외국법에 의한 해결과 가장 가까운 해결 방법을 취하기 위해서 그 외국법의 전체계적인 질서에 의해 보충 유추되어야 하고, 그러한 의미에서 그 외국법과 가장 유사하다고 생각되는 법이 조리의 내용으로 유추될 수도 있을 것이다.(98다35037)

(2) 판례가 조리의 법원성을 인정한 것인가

1) 긍정설(김형배)

2) 부정설(지원림)

4. 소결

▶조리는 법의 흠결을 보충하는 최후의 법원(法源)이다. 판례도 소송과정에서 적용될 법규에 흠결이 있거나 그 존재에 관한 자료가 제출되지 아니하여 그 내용의 확인이 불가능한 경우 법원으로서는 법원(法源)에 관한 민사상의 대원칙에 따라 관습법에 의할 것이고, 관습법도 그 내용의 확인이 불가능하면 조리에 의하여 재판할 수밖에 없을 것(98다35037)이라고 하여 조리의 법원(法源)성을 긍정하고 있다.(私)

▶헌법 제37조 제2항은 “국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다.”라고 규정하고 있다. 여기서 “본질적 내용의 침해 금지”의 민법상 구현은 조리의 규범성을 인정함으로써 달성할 수 있다고 생각한다.(私)

○ 종중의 성격과 법적 성질에 비추어 종중이 그 구성원인 종원에 대하여 그가 가지는 고유하고 기본적인 권리의 본질적인 내용을 침해하는 처분을 하는 것은 허용되지 않는다. 종중의 구성원인 종원에 대하여 장기간 동안 종중의 의사결정에 참여할 수 있는 모든 권리를 박탈하는 이 사건 처분들은 종원이 가지는 고유하고 기본적인 권리의 본질적인 내용을 침해하는 것으로서 그 효력을 인정할 수 없다.(2004다47024)