[헌재]법학전문대학원 설치인가 심사기준위헌확인(각하)

 

[헌재]법학전문대학원 설치인가 심사기준위헌확인(각하)

(2008.12.26,2008헌마192)

헌법재판소 전원재판부는 2008년 12월 26일 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 ‘법학전문대학원 설치인가 신청 공고’(2007. 10. 30. 교육과학기술부 공고 제2007-120호)의 ‘법학전문대학원 설치인가 심사기준’ 중 “4.3.1. ‘법조실무경력교원의 수 확보여부(P/F)” 중에서 학교법인이 법학전문대학원 설립 인가를 신청하기 이전에 변호사 휴업을 한 전임교원만을 법학전문대학원의 법조실무경력교원으로 인정한다는 내용으로 규정하고 있는 부분에 대한 심판청구를 기본권침해의 자기관련성이 청구인에게 존재하지 않아서 부적법하므로 각하한다는 결정을 선고하였다.

1. 사건의 개요

(1) 청구인은 변호사로서 2006. 3. 1.부터 00대학교 법과대학 부교수로 재직하고 있는 자이다.

(2) 교육과학기술부장관(구 교육인적자원부장관)은 2007. 10. 30. ‘법학전문대학원 설치인가 신청’을 교육과학기술부 공고 제2007-120호로 공고하면서, 설치인가를 위한 심사기준으로 ‘법학전문대학원 설치인가 심사기준’을 발표하였다. 그런데 위 심사기준 중 ‘4.3.1. 법조실무경력교원의 수 및 확보여부(P/F) : 계획 및 실적평가’에 의하면, 법정교원 정원의 20% 이상의 비율에 해당하는 5년 이상의 법조실무 경력요원을 충원하고 있는지 여부를 평가의 항목으로 규정하면서, 설치인가를 신청한 이후 영리를 목적으로 사건을 수임한 사실이 있는 사람은 법조실무 경력교원의 수에 산입하지 않고 전임교원인 법조실무 경력교원의 변호사 휴업은 인가신청서 제출 이전에 신고된 것만을 인정하는 것으로 규정하였다(이하 ‘이 사건 심사기준’이라 한다).

(3) 이에 따라 청구인은 전임교원직을 유지하고 학교법인 00대학교가 법학전문대학원 (이하 ‘로스쿨’이라 한다) 설치인가 신청을 하는데 기여하기 위하여 2007. 11. 26. 변호사를 휴업하였다. 그리고 청구인이 소속된 학교법인 00대학교는 교육과학기술부의 ‘법학전문대학원 설치인가 심사기준’에 의거하여 2007. 11. 30. 교육과학기술부장관에게 로스쿨 설치인가 신청을 하였고, 그 결과 2008. 2. 4. 로스쿨 예비인가를 받았다.

(4) 그런데 청구인은 이 사건 심사기준은 교육과학기술부장관이 법률 또는 그 위임을 받은 하위법령으로부터 위임받은 사실이 없음에도 청구인의 기본권을 제한하고 있어서 법률유보원칙에 위배되고, 심사기준의 내용이 과잉금지원칙에 위배되어 청구인의 직업선택의 자유로서의 겸직의 자유를 침해하므로 위헌이라고 주장하며 2008. 2. 19. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판의 대상

그러므로 이 사건의 심판 대상은 ‘법학전문대학원 설치인가 신청 공고’(2007. 10. 30. 교육과학기술부 공고 제2007-120호)의 ‘법학전문대학원 설치인가 심사기준’ 중 “4.3.1. ‘법조실무경력교원의 수 확보여부(P/F) : 계획 및 실적평가’의 ‘※작성시 유의사항’ 중 ‘법학전문대학원의 설립 인가를 신청한 이후 영리를 목적으로 사건을 수임한 사실이 있는 사람은 법조실무경력교원의 수에 산입하지 않음’ 및 ‘전임교원인 법조실무경력교원의 변호사 휴업은 인가신청서 제출 이전에 신고된 것만을 인정함’” 부분이 위헌인지 여부이다.

3. 결정이유의 요지

(1) 헌법재판소법 제68조 제1항에 의하면 헌법소원심판은 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자가 청구하여야 한다고 규정하고 있는바, 여기에서 기본권을 침해받은 자라 함은 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 자기의 기본권이 현재 그리고 직접적으로 침해받은 자를 의미하며 단순히 간접적, 사실적 또는 경제적인 이해관계가 있을 뿐인 제3자는 이에 해당하지 않는다(헌재 1992. 9. 4. 92헌마175, 판례집 4, 579, 580; 2002. 7. 18. 2001헌마605, 판례집 14-2, 84, 94).

(2) 이 사건 심사기준은 단순히 ‘법학전문대학원의 설립 인가를 신청한 이후 영리를 목적으로 사건을 수임한 사실이 있는 사람은 법조실무경력교원의 수에 산입하지 않음’ 및 ‘전임교원인 법조실무경력교원의 변호사 휴업은 인가신청서 제출 이전에 신고된 것만을 인정함’이라고 규정하여 법학전문대학원 설치인가를 신청하려는 각 학교법인을 직접적 규율대상으로 할 뿐, 각 학교법인과의 계약 관계에 의하여 대학에 근무하는 교수를 직접적인 수범자로 하고 있지 아니하다.

즉, ‘법학전문대학원 설치·운영에 관한 법률’ 제16조에 의거 학교법인은 교원수의 5분의1 이상을 5년 이상 경력을 가진 변호사로 확보해야 하지만, 변호사직을 겸직하는 겸임교원 등도 채용할 수 있으므로 변호사직을 유지하고 있는 자라고 할지라도 교원으로 채용되는 데에는 아무런 법률상 제한이 없다. 그러므로 로스쿨 설치 인가를 원하는 학교법인이 청구인에게 요청한다고 하더라도 청구인은 변호사 휴업을 선택하지 않을 수도 있고, 학교법인의 재정 사정 등에 따라 변호사 휴업을 하지 않은 상태에서 로스쿨의 교원이 될 수도 있다.

그렇다면 청구인이 변호사직을 휴업하고 겸직을 할 수 없는 것은 이 사건 심사기준으로 인하여 직접 발생하는 것이 아니라 로스쿨 설치 인가를 원하는 학교법인과 청구인간의 교수 근무 계약에 의하여 반사적으로 초래되는 것이며, 학교법인이 청구인에게 요구하고 청구인이 변호사 휴업을 선택하여야만 비로소 나타나는 사실상 효과에 지나지 않으므로 청구인에 대하여 기본권침해의 자기관련성을 인정할 수 없다.