[판례]외국인전용 카지노업 신규허가계획 위헌확인(기각,2004헌마924)

 

외국인전용 카지노업 신규허가계획 위헌확인

(기각)(2006.07.27,2004헌마924)

헌법재판소 전원재판부(주심 金曉鐘 재판관)는 2006. 7. 27.(목) 재판관 6(기각):2(각하)의 의견으로, 문화관광부장관이 2004. 9. 11. 서울과 부산에 외국인전용 카지노업을 신규로 허가를 할 계획을 ‘공고’하면서 그 허가대상기관을 한국관광공사로 미리 한정한 것에 대하여, 기존의 카지노업자들인 청구인들이 위 공고로 인하여 신규허가를 위한 신청기회가 배제되었다고 하더라도, 문화관광부장관은 관광진흥법 등 관계법령이 위임한 범위 내에서 재량을 행사한 것이고, 청구인들의 평등권이나 직업의 자유를 과도하게 제한하였다고 볼 수 없다는 이유로 청구인들의 청구를 기각하는 결정을 선고하였다.

1. 사건의 개요

청구인들은 제주지역에서 카지노업 허가를 받아 영업을 하고 있는 회사들인데, 문화관광부장관이 2004. 9. 11. 서울과 부산에 외국인전용 카지노업을 신규로 허가를 할 계획을 ‘공고’하면서 그 허가대상기관을 한국관광공사로 미리 한정하자, 위 공고는 관광진흥법 등 관계법령이 허가대상기관을 특정하도록 위임한 바 없음에도 허가대상기관을 한국관광공사로 특정함으로써 법령의 위임한계를 벗어났고, 그로 인하여 청구인들의 신규 카지노업 허가신청권이 박탈됨으로써 청구인들이 카지노업에 진출할 수 있는 직업의 자유가 침해되고, 한국관광공사에 비하여 합리적 이유 없이 차별대우를 받음으로써 평등권이 침해받았다고 주장하며, 2004. 11. 30. 위 공고의 위헌확인을 구하는 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 결정이유의 요지

(1) 이 사건 공고는 관광진흥법 제20조, 법시행령 제28조 제2항이 일부 위임한 허가요건 등을 규정하는 등 위 법령과 결합하여 대외적인 구속력을 지니므로 형식에 불구하고 법규명령의 기능을 하고, 이러한 법규명령의 기능을 하는 공고에 관하여는 항고소송이 허용되는 지가 명확하지 않으므로 직접 헌법소원심판청구를 할 수 있다.

(2) 카지노업허가는 형법이 금지하고 있는 도박개장행위를 ‘관광진흥’이라는 공익실현을 위하여 ‘관광사업’의 하나로 예외적인 경우에 허가하는 재량행위이고, 관광진흥법 제20조, 법시행령 제28조 제2항이 ‘기타 카지노업의 건전한 육성을 위하여 문화관광부장관이 공고하는 기준’을 규정하여 문화관광부장관에게 허가요건을 정할 수 있는 재량을 부여하고 있다. 문화관광부장관이 허가대상기관을 한국관광공사로 한정한 것은 ‘카지노업의 건전한 육성을 위하여’ 재량행사의 범위 내에서 허가 요건을 정한 것으로 위 규정에 포섭되어 상위법령의 위임한계를 지킨 것이다.

(3) 한국관광공사는 ‘관광진흥’ 등의 목적으로 설립되어 그와 관련된 사업을 하는 공기업이고, 청구인들은 ‘영리추구’를 목적으로 하는 사기업이다. 평등권은 불합리한 차별을 받아서는 아니된다는 상대적·실질적 평등을 뜻하는바, 카지노업이 형법이 금지한 도박개장행위를 오로지 ‘관광진흥’이라는 공익실현을 위해서 ‘관광사업’의 하나로 예외적인 경우에 허가되므로, 신규 카지노업 허가대상자를 공익실현을 목적사업으로 하는 한국관광공사로 한정한 것은 합리적인 이유가 있고 자의적인 차별이라고 하기 어려워 청구인들의 평등권을 침해하였다고 할 수 없다.

(4) 청구인들이 신규 카지노업 허가대상자에서 제외됨으로써 신규 시장에 대한 직업선택의 자유를 제한받았다고 할 수 있다.

그러나, 카지노업은 ‘관광진흥’의 공익실현을 위하여 ‘관광사업’으로 예외적으로 허용되는바, 사기업은 영리 추구라는 사익실현이 본래의 목적이고, 사기업에게 허가될 경우 예외가 적용된 것이므로 특혜시비가 따를 수밖에 없으며, 형법으로 금지된 시장에서 사기업이 영리를 추구하거나, 금지된 시장에 진입하기 위하여 경쟁을 하는 것이 바람직하지 않고, 공익재원을 마련하기 위해서는 정부지분에 이익배당이 가능한 공기업이 보다 용이하며, 한국관광공사는 공기업으로서 ‘관광진흥’을 사업목적으로 하고 있으므로, 허가대상기관을 한국관광공사로 한정한 것이 신청·허가 과정의 투명성을 확보하고, 특혜시비와 국민일반에게 미치는 충격을 완화하는 한편 신규 카지노업에서 발행하는 이익금은 다른 공익재원으로 마련하기 위한 것이라는 목적의 정당성이 인정된다.

아울러, 카지노업이 형법이 금지하고 있는 도박개장행위를 예외적으로 허가하는 것이고, 그 예외적 허가기준을 설정하는 재량이 인정된다고 한다면, 청구인들에 대하여는 종래와 같이 새로운 시장에의 진입은 계속 허용하지 않는 수단을 선택할 수도 있다고 보인다.

한편, 이 사건 공고는 당해 신규허가에만 적용되는 것이므로 카지노업의 진입제한이 이건 신규허가에 한정된 것이고, 이건 신규 시장에 진입하지 못하였다고 하여 그것만으로 청구인들에게 직접적인 권리의 침해나 경제적인 손실이 현실화되어 나타났다고 할 수 없어 신규시장에 대한 진입제한의 효과가 비교적 경미하다.

이에 비하여, 기왕에 ‘관광진흥’을 목적으로 설립된 한국관광공사로 하여금 관광사업의 하나로 신규 카지노업을 운영함으로써 관광진흥에 이바지하고, 그 이익금을 다른 공익재원으로 활용할 수 있다면 그로 인한 공익실현의 효과는 보다 극대화된다고 할 수 있다.

이러한 점에서 이 사건 공고가 신규 카지노업의 허가대상기관을 한국관광공사로 한정한 것은 기본권제한의 범위 내의 것으로서 과잉금지원칙에 위배되지 않는다

※재판관 권성, 재판관 김효종의 반대의견

(1) 관광진흥법 제20조, 법시행령 제28조 등 제 규정에 의하면 카지노업의 신규허가는 ‘공고’ - ‘신청’ - ‘허가여부의 결정’의 단계를 거치도록 되어 있어, 신규허가를 하려고 할 때마다 법과 시행령이 위임한 사항을 미리 공고하여야 하므로, 신규 카지노업 허가를 위한 공고의 적용대상은 당해 신규허가 1회에 한정된다. 이 사건 공고도 그 후에 있게 될 신규허가에 한하여 적용되므로 적용대상이 특정 사건에 한정되어 행정입법이 갖추어야 할 추상성을 갖추지 못했다.

(2) 이 사건 공고는 또 내용적으로 ‘3. 허가대상기관 : 한국관광공사(자회사 포함)’가 포함되어 있다. 이는 이번 신규허가를 위한 신청대상자를 한국관광공사에 한정한다는 것이고, 다른 주체들은 이번 신규허가의 대상에서 제외된다는 의미이므로, 그 자체로서 직접 신청인들 및 한국관광공사의 구체적인 지위에 영향을 미친 것이다.

(3) 이처럼 이 사건 공고는 형식적으로 추상성을 흠결하고 있어 행정입법이라고 할 수 없고, 내용적으로 한국관광공사와 신청인들의 지위에 구체적으로 영향을 미쳐 곧바로 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 볼 수 있다.

(4) 따라서, 이 사건 공고는 그 취소를 구할 수 있는 권리구제절차가 있으므로, 위 구제절차를 거치지 않고 제기된 이 사건 헌법소원심판청구는 보충성의 요건을 결여하여 부적법하므로 각하되어야 한다.