[판례]성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제5조(합헌,2005헌바85)

 

성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제5조

(합헌)(2006.12.28,2005헌바85)

헌법재판소 전원재판부(주심 이공현 재판관)는 2006. 12. 28.(목) 재판관 6(합헌):2(위헌)의 의견으로, 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제5조 제1항 중 주거침입강제추행죄의 법정형을 주거침입강간죄와 동일하게 무기 또는 5년 이상의 징역형에 처하도록 규정한 부분이 형벌체계상의 균형을 잃고 있다거나 행위자를 책임 이상으로 과중 처벌하여 형벌과 책임간의 비례원칙을 위반하였다고 볼 수 없다는 이유로 헌법에 위반되지 않는다는 결정을 선고하였다.

1. 사건의 개요

청구인은 2004. 10. 22. 22:50경 김○래의 집에 침입하여, 김○래의 반항을 억압한 채 김○래의 팔과 허리부분을 손으로 쓰다듬는 등 강제추행한 혐의로 구속 기소되어, 법원(포항지원 2004고합117)에서 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제5조 제1항에 따라 징역 1년 3개월에 집행유예 2년을 선고받고, 대구고등법원에 항소(2005노116)하면서 위 법률조항에 대하여 위헌법률심판제청(2005초기311)을 하였으나 기각되자, 주거침입강제추행죄를 주거침입강간죄와 동일한 법정형으로 처벌하는 것은 평등의 원칙, 형법과 책임간의 비례의 원칙에 위반된다며 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판의 대상

성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률(1997. 8. 22 법률 제5343호로 개정된 것, 이하 ‘성폭력법’이라 한다) 제5조 제1항 중 ‘형법 제319조 제1항(주거침입)의 죄를 범한 자가 동법 제298조(강제추행)의 죄를 범한 때에는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다’는 부분

3. 결정이유의 요지

(1) 강제추행죄의 피해자들은 심각한 정신적, 정서적 장애를 경험할 수도 있고, 그 후유증으로 장기간 사회생활에 큰 지장을 받을 수 있는데, 사생활의 중심이고 개인의 인격과 불가분적으로 연결되어 있어 개인의 생명, 신체, 재산의 안전은 물론 인간 행복의 최소한의 조건으로서 개인의 사적 공간으로서 보장되어야 하는 주거에서 강체추행을 당한다면 그로 인한 피해는 보다 심각할 수 있다. 나아가 이러한 범행이 배우자 또는 가족이 목격하는 가운데 행해진 경우에는 피해자 개인에 대한 침해를 넘어 생활의 기초단위로서 한 가정을 파괴하는 결과에까지 이르게 될 수 있다.

입법자가 이러한 법익침해자에게 그 불법에 상응하는 책임을 묻고 그와 같은 범죄를 예방하고 근절하기 위한 형사정책의 고려를 더하여 주거침입죄와 강제추행죄를 결합범으로 가중처벌 하도록 특별법에서 주거침입강제추행죄의 구성요건을 신설한 것은 필요하고도 바람직한 것이라고 할 수 있다.

또한, 그 보호법익의 중요성, 죄질, 행위자 책임의 정도 및 일반예방이라는 형사정책의 측면 등 여러 요소를 고려하여 본다면, 형법상 강제추행죄의 법정형을 가중하여 무기 또는 5년 이상의 징역형이라는 비교적 중한 법정형을 정한 것에는 나름대로 수긍할만한 합리적인 이유가 있다.

(2) 강제추행이란 그 범위가 매우 넓기 때문에 강간의 경우에 비해 그 피해가 상대적으로 경미하고 불법의 정도도 낮은 경우가 많지만, 성기에 이물질을 삽입하여 성적 쾌감을 얻는 가학적인 행위(Sadistic Rape), 항문성교(肛門性交), 구강성교(口腔性交) 등 강간의 경우보다 죄질이 나쁘고 피해가 중대한 경우도 얼마든지 있을 수 있고, 통상적인 추행행위라고 하더라도 범행의 동기와 범행당시의 정황 및 보호법익에 대한 침해의 정도 등을 고려할 때 강간보다 무겁게 처벌하거나 적어도 동일하게 처벌하여야 할 필요가 있는 경우도 실무상 흔히 있어 강간과 강제추행을 구분하여 강간에 비해 강제추행을 가볍게 처벌하는 것은 구체적인 경우에 있어 오히려 불균형적인 처벌결과를 가져올 염려가 있다.

(3) 따라서, 주거에 침입하여 피해자를 강제추행한 경우에 대한 비난가능성의 정도가 피해자를 강간한 경우에 비하여 반드시 가볍다고 단정할 수는 없고 오히려 구체적인 추행행위의 태양에 따라서는 강간의 경우보다도 더 무거운 처벌을 하여야 할 필요도 있다고 할 것이므로, 이 사건 법률조항이 양 죄의 법정형을 동일하게 정하였다고 하여 이를 두고 형벌체계상의 균형을 잃은 자의적인 입법이라고 할 수는 없다

※재판관 주선회, 재판관 조대현의 반대의견

(1) 입법자는 형법 제297조(강간), 제298조(강제추행)에서 그 죄질과 보호법익 등 여러 가지 요소를 종합하여 그 법정형을 강간은 3년 이상의 유기징역, 강제추행은 10년 이하의 징역 또는 1천 500만 원 이하의 벌금으로 각 규정하였다.

이는 강간도 넓은 의미에서는 강제추행의 한 유형이라고 할 수 있으나, 추행행위에서 더 나아가 간음으로까지 이어진 경우에는 성적 자기결정권의 현저한 침해로서 입법자는 이에 대해 그 불법의 정도와 비난가능성이 강제추행보다 훨씬 크다고 보아 중하게 처벌하고 있는 것이다.

그런데 위와 같은 평가에 기초하여 만든 형법에 대해 입법자가 그 평가기준을 변경한 사실이 있다거나 다수의견이 지적하고 있는 것처럼 불법의 내용에 따라 강제추행의 구성요건을 세분하여 유형화한 사실이 없음에도, 주거침입과 결합된 강간과 주거침입과 결합된 강제추행의 죄질을 동일하게 평가하여 취급하고 있다.

주거침입강제추행죄는 주거침입의 가중적인 구성요건이 아니라 강제추행죄의 가중적 구성요건이므로 그 본질은 여전히 강제추행 부분에 있고, 주거침입강간죄도 그 본질이 강간에 있으므로, 강간이나 강제추행에 대한 입법자의 평가는 여기에서도 그대로 유지되어야 한다. 그럼에도 불구하고 이 사건 법률조항은 주거침입과 결합되었다는 이유만으로 경중이 다른 양자를 같게 취급하여 같은 법정형으로 다스리고 있다.

(2) 다수의견은 “통상적인 추행행위”라는 원칙적인 사례를 기준으로 주거침입강제추행죄의 성격을 파악하기보다는 예외적이거나 비전형적인 유형을 기준으로 하여 본죄를 파악하고 있는 것이고, 예외적이거나 비전형적인 다른 행위자의 불법내용을 통상적인 범죄유형에서의 행위자의 책임으로 의제하는 것은 어떠한 목적을 위해서도 정당화될 수 없다.

범죄행위의 유형이 아주 다양한 경우 그 다양한 행위 중에서 특히 죄질이 흉악한 범죄를 무겁게 처벌해야 하지만, 다양한 행위 유형을 하나의 구성요건으로 포섭하면서 법정형의 하한을 무겁게 책정하여 죄질이 가벼운 행위까지를 모두 엄히 처벌하는 것은 책임주의에 반한다.

(3) 이 사건 법률조항은 법정형의 하한을 5년 이상의 징역형으로 정하고 있어 각 행위자의 개별성에 맞추어 형을 선고함에는 한계가 있고, 주거침입강간죄의 미수범과 상대적으로 책임이 가볍다고 할 수 있는 주거침입강제추행죄의 기수범 사이에 처벌상의 불균형이 초래되므로, 각 행위의 개별성과 고유성에 맞추어 그 책임에 알맞은 형벌을 선고할 수 있어야 하는 형벌 개별화의 원칙을 구현함에 미흡하다

4. 결정의 의의

종래 헌법재판소가 특수강도강제추행죄의 법정형을 특수강도강간죄의 그것과 같이 정한 성폭력법 제5조 제2항 부분이 합헌이라고 판시한 2001. 11. 29. 2001헌가16 결정, 주거침입강간죄의 법정형을 야간주거침입절도강간죄, 특수절도강간죄의 법정형의 그것과 같이 정한 성폭력법 제5조 제1항 부분이 합헌이라고 판시한 2004. 6. 24. 2003헌바53 결정과 그 취지가 같다.