[판례]형법 제349조 제1항등 위헌소원(일부합헌,일부각하,2005헌바19)

 

형법 제349조 제1항등 위헌소원

(일부합헌,일부각하)(2006.07.27,2005헌바19)

헌법재판소 전원재판부(주심 宋寅準 재판관)는 2006년 7월 27일(목) 사람의 궁박상태를 이용하여 현저하게 부당한 이익을 취득한 자를 형사처벌하도록 하는 부당이득죄를 규정하고 있는 형법 제349조 제1항이 죄형법정주의의 명확성의 원칙 및 계약자유의 원칙에 위반되지 않는다는 이유로 재판관 6:2의 의견으로 헌법에 위반되지 아니한다는 결정을 선고하였다.

1. 사건의 개요

가. 청구인은 천안시 일대 토지의 소유자로서, 건설회사에서 청구인 소유 토지 일대에 아파트 건설사업을 추진함에 있어 건설회사가 사업계획의 승인 등을 얻기 위해서는 전체 사업부지 100%를 모두 취득해야만 하고 청구인 소유 토지가 위 사업부지의 중심지에 위치하고 있기 때문에 위 토지를 제외하고서는 위 사업추진이 어렵다는 위 건설회사의 궁박한 상태를 이용하여 현저하게 높은 가격에 위 토지를 팔아 이득을 얻기로 마음먹고, 2004. 3.경 위 건설회사에 위 토지를 당시 위 사업부지 평균매매가인 평당 90만원(총액 7,200만원)보다 약36배 비싼 평당 3,250만원(총액 26억원)에 매도하여 25억원 상당의 부당이익을 취득함으로써 형법 제349조 제1항을 위반하였다는 공소사실로 기소가 되어 인천지방법원에서 제1심에서 유죄판결을 선고받았다.

나. 청구인은 제1심 재판계속중 형법 제349조 제1항이 죄형법정주의에 위반되고 계약자유의 원칙에 위반되므로 위헌이라면서 위헌법률심판 제청을 하였으나 기각되자 2005. 3. 5. 헌법소원 심판청구를 하였다.

2. 심판의 대상

이 사건 심판대상은 형법 제349조 제1항(1995. 12. 29 법률 제5057호로 개정된 것, 이하 “이 사건 법률조항”이라 한다), 제2항으로 그 내용은 다음과 같다.

제349조 (부당이득) ①사람의 궁박한 상태를 이용하여 현저하게 부당한 이익을 취득한 자는 3년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.

②전항의 방법으로 제삼자로 하여금 부당한 이익을 취득하게 한 때에도 전항의 형과 같다.

3. 결정 이유의 요지

가. 처벌법규의 구성요건이 다소 광범위하여 어떤 범위에서는 법관의 보충적인 해석을 필요로 하는 개념을 사용하였다고 하더라도 그 점만으로 헌법이 요구하는 처벌법규의 명확성의 원칙에 반드시 배치되는 것이라고 볼 수 없고, 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람으로 하여금 그 적용대상자가 누구이며 구체적으로 어떠한 행위가 금지되고 있는지 충분히 알 수 있도록 규정되어 있다면 죄형법정주의의 명확성의 원칙에 위배되지 않는다고 보아야 한다.

‘궁박한 상태를 이용하여 현저하게 부당한 이익을 취득’하였는지를 판단하는 기준은 추상적·일반적으로 결정할 수 없고 사회통념 또는 건전한 상식에 따라 구체적·개별적으로 결정해야 하는바, 단순히 시가와 이익과의 배율로만 판단할 것은 아니고 거래당사자의 신분과 상호간의 관계, 피해자가 처한 상황의 절박성의 정도, 계약의 체결을 둘러싼 협상과정 및 피해자의 이익, 피해자가 그 거래를 통해 추구하고자 한 목적을 달성하기 위한 다른 적절한 대안의 존재 여부 등 제반 상황을 종합하여 합리적으로 판단할 수 있다고 할 것이다.

이 사건 법률조항이 지닌 약간의 불명확성은 법관의 통상적인 해석 작용에 의하여 충분히 보완될 수 있고, 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 일반인이라면 금지되는 행위가 무엇인지를 예측할 수 있으므로 이 사건 법률조항은 죄형법정주의에서 요구되는 명확성의 원칙에 위배되지 아니한다.

나. 헌법 제10조에 포함된 계약의 자유, 헌법 제23조가 보장하는 재산권은 절대적인 것이 아니라 헌법 제37조 제2항에 따라 공공복리 등을 위하여 제한될 수 있으며, 또한 헌법 제119조 제2항에 따라 국민경제의 성장 및 안정 등 경제에 관한 공익을 위하여 법률상 제한될 수 있다. 다만 이와 같이 법률상 제한을 하더라도 헌법 제37조 제2항에 규정된 기본권 제한입법의 한계를 준수하여야 함은 물론이다.

어떤 분야의 경제활동을 사인간의 사적 자치에 완전히 맡길 경우 심각한 폐해가 예상되는데도 국가가 아무런 관여를 하지 않는다면 오히려 공정한 경쟁질서가 깨어지고 경제주체 간 부조화가 일어나게 되어 헌법상의 경제질서에도 반하는 결과가 초래되기 때문에 이 사건 법률조항이 규제하고 있는 대상인 폭리행위에 대한 제한이 필요하고,

폭리행위는 단지 현저히 부당한 이익을 취득하였다는 결과의 측면 뿐만 아니라 행위의 측면에서 있어서 그러한 이익취득이 정당한 노력의 결과가 아니라 상대방의 궁박상태를 이용한 결과라는 점에서 사회적 비난가능성이 높아 단지 폭리행위로 인하여 초래된 불균형한 재산상태를 시정하는 것에 그치지 않고 나아가 이러한 행위를 형사처벌의 대상인 반사회적인 행위로 할 필요가 있다.

이 사건 법률조항은 상대방의 곤궁한 점을 고의로 이용하는 등 사회적 비난가능성이 높은 방법을 사용하여 사회통념에 비추어 지나치게 부당하게 많은 이익을 얻은 경우에 한하여 극히 예외적으로 국가가 개입하도록 하고 있으며, 형벌의 정도에 있어서도 행위자의 구체적인 행위의 불법정도에 상응한 형벌을 과할 수 있도록 하고 있으므로 사인간의 계약의 자유를 합리적 근거 없이 필요이상으로 지나치게 제한한다거나 사적자치의 원칙에 위반된다고 할 수 없다.

※ 재판관 권성, 재판관 주선회의 반대의견

처벌법규의 구성요건이 다소 광범위하여 어떤 범위에서는 법관의 보충적인 해석을 필요로 하는 개념을 사용하였다고 하더라도 그 점만으로는 헌법이 요구하는 처벌법규의 명확성 원칙에 반드시 배치되는 것이라고는 볼 수 없지만, 그 내용이 모호하거나 추상적이어서 불명확하면 무엇이 금지된 행위인지를 국민이 알 수 없고 범죄의 성립여부가 법관의 자의적인 해석에 맡겨져 죄형법정주의에 의하여 국민의 자유와 권리를 보장하려는 법치주의의 이념은 실현될 수 없게 된다.

이 사건 법률조항에는 현저하게 부당한 이익이 성립되기 위한 비교기준이 되는 정당한 이익내지는 원래의 급부가치는 무엇인지에 대한 규정이 없고, 일반 국민들로서도 이 사건 법률조항만으로는 도대체 어떤 경우에 거래의 상대방이 궁박한 상태에 있다고 볼 것인지 또는 어느 정도가 정당한 이익이고 어느 정도로 이익을 많이 얻어야 현저하게 부당한 이익을 얻은 것인지 그 기준을 예측하기 어려워 결국 구성요건의 해당여부는 모두 법관의 판단에 맡겨질 수밖에 없으므로 개개 사안에 따라 법관에 의한 자의적인 해석이 가능해질 소지가 있고, 재판기관은 물론 수사기관으로서도 객관적이고 구속적인 해석 및 집행의 기준을 제공받지 못하므로 자의적·선별적인 법집행에로 이끌리기 쉽다.

따라서 이 사건 법률조항이 죄형법정주의의 명확성의 원칙에 반하여 헌법에 위반된다고 생각한다.