[판례]제2국민역 편입처분 부결결정 취소(각하, 기각)(2007.02.22,2005헌마548)

 

제2국민역 편입처분 부결결정 취소(각하, 기각)(2007.02.22,2005헌마548)

헌법재판소 전원재판부(주심 李東洽 재판관)는 2007. 2. 22. 재판관 전원의 일치된 의견으로 청구인의 심판청구 중 피청구인 경북지방병무청장의 제2국민역 편입처분 부결결정을 취소하여 달라는 부분은 사전구제절차를 거치지 않아 부적법하므로 각하하고, 공익근무요원의 병역처분변경을 규정한 병역법 시행령 제136조가 현역병의 경우에 적용되는 규정과는 달리 징역 1년 6월 미만의 실형을 받은 경우 심사를 거쳐 제2국민역에 편입할 수 있는 내용을 포함하지 않고 있어 청구인의 기본권을 침해하여 위헌이라는 심판청구 부분은 기각하는 결정을 선고하였다.

1. 사건의 개요

청구인은 공익근무요원 근무 중 복무를 이탈하여 2001. 10. 24. 대구지방법원 영덕지원에서 병역법위반죄로 징역 8월 집행유예 2년의 형을 선고받았다. 그리고 다시 복무를 이탈하여 2002. 12. 24. 영덕지원에서 병역법위반죄로 징역 10월의 형을 선고받았고 집행유예 선고가 실효되어 복역하다가 가석방되었다. 그 후 공익근무요원으로 복무하다가 또다시 복무를 이탈하였고 영덕지원에서 병역법위반죄로 불구속 재판을 받고 있다.

청구인은 병역법 제65조 제1항 제3호 및 시행령 제136조에 따르면 1년 6월 이상의 징역 또는 금고를 선고받은 공익근무요원은 제2국민역에 편입하도록 되어 있으므로 2회에 걸쳐 징역 1년 6월을 복역한 청구인도 이에 해당한다고 주장하면서 2005. 5. 7. 피청구인에게 제2국민역 편입을 바라는 병역처분 변경신청서를 제출하였다. 그러나 피청구인은 위 조항은 한 개의 형으로 1년 6월 이상의 징역 또는 금고의 실형을 선고받아야 하는 것이고 청구인은 집행유예가 실효된 징역 8월과 재범으로 인한 징역 10월을 합하여 1년 6월을 복역한 것이라는 이유로 신청을 받아들이지 않았다.

그러자 청구인은 피청구인이 병역법 시행령 제136조를 하나의 형으로 1년 6월 이상의 실형을 선고받아야 하는 것으로 해석하여 제2국민역 편입처분을 부결 결정한 것은 청구인의 기본권을 침해한 것이므로 부결 결정이 취소되어야 하고, 또한 병역법 시행령 제137조 제1항 제3호에서는 현역병의 경우 징역 1년 6월 미만의 실형을 선고받았다 하더라도 심사를 거쳐 제2국민역에 편입할 수 있도록 되어 있으나 공익근무요원에 적용되는 시행령 제136조에는 이러한 내용이 포함되어 있지 않은 입법 상의 결함이 있어 헌법상 보장된 청구인의 평등권이 침해되었다고 주장하면서 2005. 6. 7. 이 사건 헌법소원심판을 제기하였다.

2. 관련 규정

가. 병역법 제65조 (병역처분변경 등) (2004. 12. 31. 법률 제7272호 일부 개정되어 2005. 7. 1.부터 시행된 것)

① 현역병(제21조·제24조 및 제25조의 규정에 의하여 복무중인 사람과 현역병입영대상자를 포함한다.) 또는 보충역으로서 제1호에 해당하는 사람에 대하여는 신체검사를 거쳐 보충역편입·제2국민역편입 또는 병역면제의 처분을, 제2호에 해당하는 사람에 대하여는 보충역편입 또는 공익근무요원소집의 연기나 해제를, 제3호에 해당하는 사람에 대하여는 보충역편입 또는 제2국민역으로의 편입을 할 수 있다.

1-2. 생략

3. 수형(受刑)·고령(高齡)등 대통령령이 정하는 사유로 그 병역에 적합하지 아니하다고 인정되는 사람

② - ⑥ 생략

나. 병역법 시행령 제136조 (수형자 등의 병역처분) (2002. 8. 21. 대통령령 제17718호로 개정되어 시행된 것)

① 현역병입영대상자 또는 보충역(보충역의 장교·준사관·부사관 및 보충역의 복무 또는 의무종사를 마친 사람을 제외한다.)으로서 법 제65조 제1항 제3호의 규정의 의하여 보충역 또는 제2국민역으로 편입할 수 있는 사람은 다음 각호에 의한다. 이 경우 형이 부정기형으로서 장기와 단기를 정하여 선고된 때에는 장기를 적용한다.

1. 생략(보충역 편입대상자 규정)

2. 제2국민역편입대상은 다음 각목의 1에 해당하는 사람

가. 1년 6월 이상의 징역 또는 금고의 실형을 선고받은 사람

나. 외관상 식별이 명백한 혼혈아 및 부의 가에서 성장하지 아니한 혼혈아

다. 호적상 부모를 알 수 없는 사람

라. 13세 이전에 부모가 사망하고 부양할 가족(민법 제779조 및 제974조의 규정에 의한 가족을 말한다.)이 없는 사람이나 아동복지법시행령에 의한 영아시설 또는 육아시설에 5년 이상 수용된 사실이 있는 사람

마. 귀화에 의하여 대한민국 국적을 취득한 사람

바. 중학교를 졸업하지 아니한 사람

다. 병역법 시행령 제137조 (현역병 등의 병역처분변경)

① 법 제65조 제1항의 규정에 의한 현역병(법 제21조·제24조 및 제25조의 규정에 의하여 복무중인 사람을 포함한다.)의 병역처분변경은 각군 참모총장이 다음 각호의 구분에 따라 행한다.

1. 생략

2. 1년 6월 이상의 징역 또는 금고의 실형을 선고받은 사람은 제2국민역에 편입한다.

3. 간질·야맹증·정신이상·성격장애 등 군복무가 곤란한 질병 또는 심신장애가 있는 사람으로서 신체등위가 5급에는 이르지 아니한 사람, 징역 또는 금고의 형의 선고를 받은 사람으로서 제2호에 해당하지 아니하는 사람과 제136조 제1항 제2호 나목 내지 바목의 1에 해당하는 사람은 심사를 거쳐 제2국민역에 편입할 수 있다.

4. 생략

3. 결정이유의 요지

(1) 제2국민역 편입처분 부결결정 취소 부분

병역법 시행령 제136조 제2항에 의하여 병역처분변경을 원하는 사람은 제2국민역 편입원서를 지방병무청장에게 제출하도록 되어 있다. 청구인은 동 규정에 따라 제2국민역 편입신청을 한 것인데 피청구인이 이를 거부하고 편입처분 부결결정을 한 행위는 행정청의 처분에 해당된다. 그런데 행정청의 처분에 대하여는 행정심판법에 정한 행정심판 내지 행정소송법에 의한 항고소송의 구제절차가 마련되어 있다.

헌법소원은 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후가 아니면 청구할 수 없는데, 피청구인의 제2국민역 편입처분 부결결정 취소를 구하는 청구인의 심판청구 부분은 이러한 구제절차를 거치지 아니하였으므로 부적법하다.

(2) 병역법 시행령 제136조 위헌 확인 부분

현역병이나 공익근무요원에 대한 제2국민역편입처분은 병역의무와 관련된 일종의 시혜적인 조치라고 할 것인데, 헌법재판소는 시혜적인 법률의 경우 넓은 입법형성의 자유를 인정하고 있고, 징집대상자의 선정에 관하여도 광범위한 입법형성권을 인정하고 있다. 따라서 징집대상의 제대 내지 해제인 제2국민역 편입처분은 광범위한 입법형성권이 부여된 영역으로서 평등위반 여부를 심사함에 있어 자의성 여부만 심사하면 족하다.

그리고 자의금지원칙에 관한 심사요건은 첫째 본질적으로 동일한 것을 다르게 취급하고 있는지에 관하여 차별취급의 존재 여부와 둘째 이러한 차별취급이 존재한다면 이를 자의적인 것으로 볼 수 있는지 여부라고 할 수 있다.

그런데 현역병과 공익근무요원은 병역의무를 이행하고 있다는 점에서는 공통점이 있다고 할 것이나 병역의무를 이행하는 방법이나 법적 지위가 명확하게 구분되며 근무형태에서도 현격한 차이를 보이고 있다. 따라서 현역병과 공익근무요원이 본질적으로 동일한 것이라고 보기 어렵고 현역병과 공익근무요원의 제2국민역 편입 요건을 달리 규정하고 있는 두고서 본질적으로 동일한 것을 다르게 취급하고 있다고 볼 수 없다.

병역법 시행령은 복무부적격자의 범위를 정함에 있어 복무에 부적합할 정도의 중형을 징역 1년 6월 이상의 실형을 선고받은 사람으로 보고 있는데, 현역병의 경우에는 그 이하의 형을 받았더라도 각군 참모총장의 심사를 거쳐 제2국민역으로 편입할 수 있는 길을 열어놓고 있다.

이는 군의 특성상 현역병은 무기 소지나 취급이 불가피하므로 복무부적격자를 걸러낼 필요성이 공익근무요원보다 더욱 크다는 점을 고려하여 형량만을 요건으로 하지 않고 형량이 요건에 미달되더라도 여러 사정을 고려하여 심사를 거쳐 제2국민역에 편입할 수 있는 길을 열어놓은 것으로 보인다.

결국 제2국민역 편입처분 요건과 관련하여 병역법 시행령에서 현역병과 공익근무요원을 다르게 규정하고 있는 것은 서로 다른 집단에 대하여 다르게 규정하고 있는 것으로 보아야 할 것이다. 그러므로 현역병의 경우에 적용되는 규정이 공익근무요원인 청구인에게도 동일하게 적용되어야 함에도 병역법 시행령 제136조에 그러한 내용이 포함되어 있지 않아 청구인의 기본권이 침해되었다는 청구인의 주장은 이유 없다.