[판례]공직선거및선거부정방지법 제33조 제1항 제2호 등 위헌확인(일부각하,일부기각,2004헌마217)

 

공직선거및선거부정방지법 제33조 제1항 제2호 등 위헌확인

(일부각하,일부기각)(2006.07.27,2004헌마217)

헌법재판소 전원재판부(주심 주선회 재판관)는 2006년 7월 27일 재판관 8 : 1의 의견으로 지역구국회의원후보자에게는 허용하는 선거운동방법을 비례대표국회의원후보자에게는 허용하지 않는 이 사건 규정들에 대해 일부각하, 일부기각의 결정을 선고하였다.

1. 사건의 개요

청구인 민주노동당은 이 사건 심판청구 당시 제17대 비례대표국회의원선거에 참가하기 위해 비례대표국회의원 후보자명부를 작성할 예정에 있었고, 청구인 노○○은 이 사건 심판청구 당시 민주노동당 사무총장으로서 민주노동당 비례대표 경선에 일반명부 후보로 등록하여 당내 비례대표 국회의원 후보자 선출을 위한 선거 중에 있었다. 그런데 공직선거및선거부정방지법은 비례대표국회의원 선거에서 그 선거기간과 선거운동방법을 일정 정도 제한하고 있는바, 청구인들은 이러한 공직선거및선거부정방지법 규정들이 청구인들의 기본권을 침해한다고 주장하며 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판의 대상

이 사건 심판대상은 공직선거및선거부정방지법(2004. 3. 12. 법률 7189호로 개정되고, 2005. 8. 4. 법률 제7681호 공직선거법으로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 공직선거법’이라 한다) 제33조 제1항 제2호, 제59조 본문, 단서 제1호, 제60조의2 제1항, 제65조 제1항, 제79조 제1항, 제93조 제1항, 제101조(제65조 제1항을 제외한 나머지 조항 모두를 지칭할 경우 ‘이 사건 규정들’이라 한다)로서 그 내용은 다음과 같다.

제33조(선거기간) ① 선거별 선거기간은 다음 각호와 같다.

1. 생략

2. 국회의원선거와 지방자치단체의 의회의원 및 장의 선거는 14일

3. 삭제

② 삭제

③ 생략

제59조(선거운동기간) 선거운동은 후보자등록 마감일의 다음날부터 선거일전일까지에 한하여 이를 할 수 있다. 다만, 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.

1. 제60조의2(예비후보자등록)의 규정에 의하여 등록한 예비후보자(이하 "예비후보자"라 한다)가 제60조의3(예비후보자의 선거운동)의 규정에 의하여 선거운동을 하는 경우

2.-3. 생략

제60조의2(예비후보자등록) ① 예비후보자가 되고자 하는 자(비례대표국회의원선거 및 비례대표시·도의원선거를 제외한다)는 선거일전 120일(선거일전 120일후에 실시사유가 확정된 보궐선거등에 있어서는 그 선거의 실시사유가 확정된 때)부터 관할선거구선거관리위원회에 피선거권에 관한 증명서류를 첨부하여 예비후보자등록을 서면으로 신청하여야 한다.

②-⑥ 생략

제65조(선거공보) ① 지역구국회의원선거와 지방의회의원 및 지방자치단체의 장의 선거(비례대표시·도의원선거를 제외한다)에 있어서 선거운동에 사용하는 선거공보에는 후보자의 사진·성명·기호·정당추천후보자의 소속정당명(무소속후보자는 "무소속"이라 표시한다)·경력·정견 및 소속정당의 정강·정책 기타 홍보에 필요한 사항(지역구국회의원선거에 있어서는 비례대표국회의원후보자명단을, 지역구시·도의원선거에 있어서는 비례대표시·도의원후보자명단을 포함한다)을 게재하며, 4색도(백색은 1색도로 보지 아니한다) 이내로 인쇄하여야 한다.

②-⑥ 생략

제79조(공개장소에서의 연설·대담) ① 후보자(비례대표국회의원후보자와 비례대표시·도의원후보자를 제외한다. 이하 이 조에서 같다) 또는 연설원[대통령선거 및 시·도지사선거에 한하며, 후보자(대통령선거에 있어서 정당추천후보자는 그 추천정당을 말한다)가 선거운동을 할 수 있는 자 중에서 각 선거연락소마다 지명한 2인을 말한다. 이하 이 조에서 "후보자 등"이라 한다]은 선거운동기간 중에 소속정당의 정강·정책이나 후보자의 정견 기타 필요한 사항을 홍보하기 위하여 공개장소에서의 연설·대담을 할 수 있다. 이 경우 후보자는 선거사무장·선거연락소장 또는 선거사무원 중에서 사회자 1인을 두어 후보자의 소개 또는 지원연설·대담을 하게 할 수 있다.

②-⑫ 생략

제93조(탈법방법에 의한 문서·도화의 배부·게시 등 금지) ① 누구든지 선거일전 180일(보궐선거 등에 있어서는 그 선거의 실시사유가 확정된 때)부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 이 법의 규정에 의하지 아니하고는 정당(창당준비위원회와 정당의 정강·정책을 포함한다. 이하 이 조에서 같다) 또는 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)를 지지·추천하거나 반대하는 내용이 포함되어 있거나 정당의 명칭 또는 후보자의 성명을 나타내는 광고, 인사장, 벽보, 사진, 문서·도화 인쇄물이나 녹음·녹화테이프 기타 이와 유사한 것을 배부·첩부·살포·상영 또는 게시할 수 없다. 다만, 후보자가 제60조의3(예비후보자의 선거운동)제2호의 규정에 의한 명함을 선거일전일까지 직접 주는 경우에는 그러하지 아니하다.

②-③ 생략

제101조(타연설회 등의 금지) 누구든지 선거기간 중 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 이 법의 규정에 의한 연설·대담 또는 대담·토론회를 제외하고는 다수인을 모이게 하여 개인정견발표회·시국강연회·좌담회 또는 토론회 기타의 연설회나 대담·토론회를 개최할 수 없다.

3. 결정이유의 요지

가. 적법요건 부분

청구인 노○○은 제17대 국회의원 선거에서 이미 비례대표 국회의원으로 당선되어 이 사건 심판청구에 대한 주관적 권리보호이익은 소멸되었으나 이 사건 심판대상규정들이 정당과 비례대표국회의원후보자의 선거운동 등을 제한하는 것에 대한 헌법적 해명은 아직까지 이루어진 바 없어 앞으로도 그 위헌성 논란이 계속될 가능성이 크므로 이 사건 심판대상규정들의 위헌 여부에 대한 헌법적 해명은 객관적인 헌법질서의 수호·유지를 위하여 중대한 의미를 지닌다고 할 것이어서 본안판단의 필요성이 있다.

다만, 구 공직선거법 제65조 제1항의 선거공보에 관한 규정은 2005. 8. 4. 법률 7681호 개정으로 비례대표국회의원후보자를 추천한 정당도 그 선거운동을 위하여 책자형 선거공보를 작성할 수 있도록 되었는바, 청구인들이 주장하던 위헌 소지가 해소되어 그 목적을 달성된 이상 이 부분 심판청구는 부적법하다.

나. 선거운동의 자유 침해 여부

(1) 구 공직선거법 제33조 제1항 제2호와 제59조 제1항 본문, 단서 제1호 등에 의하면 국회의원 선거에 있어 예비후보자등록을 한 지역구국회의원예비후보자의 경우만 선거일전 120일부터 선거운동을 할 수 있고, 비례대표국회의원후보자는 선거기간 전에 선거운동을 하는 것이 불가능하다.

그런데 정당법과 구 공직선거법 및 현행 공직선거법에 의하면 정당은 일정한 요건을 갖춰 정당으로 등록하는 순간, 선거기간 여부를 불문하고 통상적인 정당활동을 통해 정당의 정강이나 정책을 유권자에게 알릴 수 있으므로 비례대표국회의원선거에 있어 위와 같은 예비후보자등록제도를 반드시 인정하여야 하는 것은 아니다.

그리고 선거운동의 기간을 어느 정도로 할 것인지 여부는 입법정책에 맡겨져 있다고 할 것인바, 제33조 제1항 제2호에서 정하고 있는 선거기간은 유권자인 선거구민이 각 후보자의 인물, 정견, 신념 등을 파악하기에 부족한 기간이라고 단정할 수 없으며, 우리나라에서의 선거 태양, 현실적 필요성 등을 고려할 때 필요하고도 합리적인 제한에 해당한다. 따라서 위 규정들이 정당이나 비례대표국회의원후보자의 선거운동의 자유를 침해하는 것이라고 볼 수 없다.

(2) 구 공직선거법 제79조 제1항은 비례대표국회의원후보자가 선거운동기간 중에 소속정당의 정강·정책이나 후보자의 정견 기타 필요한 사항을 홍보하기 위하여 공개장소에서 연설·대담을 하는 것을 금지하고 있고, 제101조는 누구든지 선거기간 중에는 법이 정하고 있는 경우 이외에 다수를 모이게 하여 선거에 영향을 미치는 연설회나 대담·토론회를 개최하는 것을 금지하고 있다.

그런데 구 공직선거법상의 비례대표국회의원선거제도는 유권자가 지역구국회의원후보자에게 투표하는 것과는 별도로 정당이 제시한 비례대표들의 명부를 보고 정당에 투표하여 그 득표율에 따라 비례대표국회의원 의석을 배분하는 정당명부식비례대표제이므로 정당의 정강, 정책 등을 전국적으로 알리는 것이 필요한 비례대표국회의원선거에 있어서는 전국적으로 정당 홍보에 효과가 있는 선거운동방법이 허용될 필요가 있다.

이에 구 공직선거법은 제69조나 제70조를 두어 선거운동기간 중 소속정당의 정강·정책이나 후보자의 정견 등을 전국적인 영향력을 발휘하는 매체인 신문광고나 방송광고 등을 통해 유권자에게 알릴 수 있도록 하여 지역구국회의원선거에 있어서와는 차별화된 선거운동방법을 허용하고 있는바, 위 규정들에서 비례대표국회의원후보자에게 공개장소에서의 연설이나 대담을 금지하고 있더라도 이것이 선거운동의 자유를 침해하는 것이라고 볼 수 없다.

(3) 제93조 제1항은 탈법방법에 의한 문서, 도화 등 시각에 호소하는 방법 이외에 녹음, 녹화테이프 등 청각 또는 시청각에 호소하는 방법에 의한 선거운동행위를 제한하고 있는데, 건국 이후 반세기 가까이 수많은 선거를 치러왔으면서도 아직까지도 깨끗하고 공명한 선거풍토를 이룩하지 못하고 있는 우리의 현실적 상황을 고려하여 볼 때, 이 조항이 선거운동의 자유를 침해하고 있다고 할 수 없다.

다. 정당활동의 자유 침해와 평등권 침해 여부

한편, 구 공직선거법과 현행 공직선거법은 선거기간 전에는 정당의 통상적인 활동을 통해, 선거기간 중에는 통상적인 정당활동과 정당의 비례대표국회의원선거에 허용되는 선거운동방법을 통해 그 정강이나 정책을 유권자에게 알릴 수 있도록 제도적 장치를 마련하고 있으므로 지역구국회의원후보자에게 허용하는 일정한 선거운동방법을 정당에게 허용하지 않는다 하여 이것이 정당활동의 자유를 침해하는 것이라고 볼 수는 없다.

또한 지역구국회의원후보자에게 허용되는 선거운동방법을 비례대표국회의원후보자에게 허용하지 않는다 하더라도 비례대표국회의원선거의 경우에는 위에서 본 바와 같이 신문이나 방송과 같은 전국적인 매체를 통하여 보다 효과적으로 유권자 전체에 선거운동의 효과를 가지는 선거운동방법을 허용하고 있으므로 이것이 비례대표국회의원후보자를 자의적으로 차별하는 것이라고 볼 수 없고,

선거비용과 관련해서도 구 공직선거법은 최소비용으로 신문광고나 방송광고를 할 수 있도록 하고 있으며, 비례대표후보자명부에 올라 있는 후보자 중 당선인이 1인이라도 그 정당이 지출한 선거비용에 대해서는 일정한 범위 안에서 지출한 선거비용의 전액을 보전 받을 수 있도록 하고 있는바, 이러한 점을 고려할 때 이 사건 규정들이 경제력에 따라 정당이나 후보자를 차별하는 것이라고 볼 수 없다.

※재판관 조대현의 반대 의견

구 공직선거법 제33조 제1항 제2호는 국회의원선거 등의 선거기간을 14일로 규정하고, 제59조는 선거운동기간을 후보자등록 마감일의 다음날로부터 선거일 전일까지로 제한하고 있다. 그런데 이러한 선거운동기간은 후보자가 선거인들에게 자신을 충분히 알리기에 부족하고 선거인들이 각 후보자에 관한 정보를 수집·분석하여 올바른 후보자를 선택하기에 부족하다. 따라서 구 공직선거법 제33조 제1항 제2호에 대하여 헌법에 합치되지 아니한다고 선언할 필요가 있다.

한편, 구 공직선거법 제93조 제1항과 제101조는 법정외 문서·도화 등에 의한 선거운동이나 법정외 연설회에 의한 선거운동을 금지하고 있다. 그러나 문서나 연설은 후보자를 가장 정확하게 알리고 가장 정확하게 파악할 수 있는 선거운동방법이며, 정치적 표현의 자유로서 보장되어야 한다. 그럼에도 불구하고 문서·연설에 의한 선거운동원을 제한하는 구 공직선거법 제93조 제1항과 제101조는 입법목적의 정당성을 인정하기 어렵다.

그리고 구 공직선거법 제93조 제1항과 제101조는 법정외 문서·연설에 의한 선거운동을 후보자와 선거운동원 뿐만 아니라 모든 국민들에 대하여 일반적으로 금지하고 있다. 선거는 국민주권의 행사방법이므로 국민들이 선거의 주체로서 주권을 올바로 행사하기 위하여 스스로 선거운동하는 자유도 국민주권과 선거권의 내용에 포함된다고 보아 적극적으로 보장하여야 한다.

결국 구 공직선거법 제93조 제1항과 제101조는 국민주권주의에 위배되고, 선거권의 올바른 행사를 제약하며, 정치적 표현의 자유를 부당하게 제한하는 것이라고 선언하여야 한다.