[헌재]國會議員選擧法 第33條, 第34條의 違憲審判

 

[헌재]國會議員選擧法 第33條, 第34條의 違憲審判

(헌법불합치)(1989.09.08,88헌가6)

1. 사건의 개요

본건은 서울민사지방법원이 동법원 88 가합 46330 부당이득금반환청구소송사건의 원고가 동 재판의 전제가 된 국회의원선거법(이하 국선법이라고 약칭한다.) 제33조, 제34조의 위헌여부심판을 제청신청함에 따라, 1988.12.16. 당 재판소에 위 법률의 조항 등에 대한 위헌여부의 심판을 제청한 것이다.

2. 심판의 대상

(1) 위헌법률심판의 대상은 국선법 제33조 “지역구 후보자 등록을 신청하는 자는 등록신청시에 2천만원을 대통령령이 정하는 바에 따라 관할지역구 선거관리위원회에 기탁하여야 한다. 다만 정당의 추천을 받아 지역구후보등록을 신청하는 자는 1천만원을 기탁하여야 한다”는 국회의원 입후보자의 기탁금제도와,

(2) 국선법 제34조 “후보자가 사퇴하거나 등록이 무효로 된 때 또는 후보자의 득표수가 당해지역구의 유효투표총수의 3분의 1을 초과하지 못하는 때에는…… 그 후보자의 기탁금은 제58조 제1항의 비용을 공제한 후 국고에 귀속한다. 다만 지역구 후보자가 당선된 때와 후보자가 사망한 때에는 그러하지 아니하다”는 기탁금의 국고귀속에 관한 규정이 헌법에 위반되는지의 여부에 관한 것이다.

3. 결정이유의 요지

(1) 헌법상의 국민주권론과 선거제도의 기본이념

(가) 국민주권과 국민대표제

우리 헌법의 전문과 본문의 전체에 담겨있는 최고 이념은 국민주권주의와 자유민주주에 입각한 입헌민주헌법의 본질적 기본원리에 기초하고 있다. 기타 헌법상의 제 원칙도 여기에서 연유되는 것이므로 이는 헌법전을 비롯한 모든 법령해석의 기준이 되고, 입법형성권 행사의 한계와 정책결정의 방향을 제시하며, 나아가 모든 국가기관과 국민이 존중하고 지켜가야 하는 최고의 가치규범이다.

1) 헌법적 약속과 국민적 합의

헌법 제1조는 “대한민국은 민주공화국이다” “대한민국의 주권은 국민에게 있고 모든 권력은 국민으로부터 나온다”라고 하여 국민적 합의로 국가권력을 조직하고 그 국민의 기본권을 최대한으로 보장한다(헌법 제10조)는 국민주권론의 원칙을 채택하여 국민에게 선언하고, 헌법전문은 각인의 기회를 균등히 보장하고 자유민주적 기본질서를 더욱 확고히 하는 헌법을 국민이 제정하고 그 헌법을 국민투표에 의하여 개정한다고 밝히고 있다.

헌법은 국민적 합의에 의해 제정된 국민생활의 최고 도덕규범이며 정치생활의 가치규범으로서 정치와 사회질서의 지침을 제공하고 있기 때문에 민주사회에서는 헌법의 규범을 준수하고 그 권위를 보존하는 것을 기본으로 한다.

우리 국민은 이러한 헌법적 약속을 알고 있으며 이 상식으로 정치와 사회를 보고 비판하는 높은 의식수준을 가지고 있다는 현실을 직시한다면 사회적 혼란과 가치관의 혼동이 어디에서 비롯되는 것인지 알 수 있다. 우리는 이러한 기초적인 원리와 현실을 망각하고, 헌법규범을 정치적으로만 이용하고 현실에 적용하지 않았기 때문에 헌법의 권위가 제대로 유지되지 못하고 민주주의의 토착과 기본권 보호에 차질을 가져왔고 그것이 정치적 사회적 불안의 요인이 되어왔다.

현재 우리 국민의 의식수준이나 교육수준과 경제적 사회적인 여러가지 환경을 고려해 볼 때 국민주권론과 국민대표제를 정치적구호용으로만 인식하고 이용해서는 안되는 시점에 왔고 근대생활의 지표가 되는 헌법규범이 지켜지지 않을 때 오는 그 저항과 비판을 무엇으로 어떻게 풀어야 하는가를 생각하고 제도적으로 확립하여야 할 역사적 단계에 왔다. 각자의 정치적 신념에 따라 나름대로 나라를 구하여야 한다는 젊은 계층의 절규가 무엇을 의미하는 것인가, 그 정치적 사회적 불안의 원인을 수렴하고 그 대책을 마련하여야 할 정치세력이 어떻게 구성되고 이루어져 왔는가, 그 근본을 찾아 해결하는 데에는 민주적인 방법의 국민적 합의와 협조 없이는 어렵다는 것을 알 것이다.

여기에서 우리는 헌법의 올바른 해석과 헌법상의 국민주권이 실질적으로 행사될 수 있도록 선거법이 합리적으로 개정되어야 할 당위성이 얼마나 중요한 것인가를 알 수 있다.

2) 헌법해석의 창조적 기능

헌법상의 국민주권 원리가 형식논리에 급급하여 그 본질이 제대로 해석 적용되지 못하고 공권력의 남용으로부터 국민의 기본권을 보호하는 데에 실제적으로 충분히 그 기능을 다 하지 못한 이유를 먼저 살펴보지 않을 수 없다. 그 본질적인 이유는 국민주권주의가 두가지의 서로 상반되는 내용 즉, 형식적이고 명목적인 정치용 국민주권주의 이론과 실질적이고 능동적인 국민용 국민주권주의 이론이 혼동되어 헌법적 가치규범으로서 도덕성을 확립하지 못한 데에 기인한다.

이 두가지의 국민주권이론은 권력과 인권, 주권과 자유와의 상관관계를 정확히 인식할 때 비로소 그 진정한 의미를 가지게 된다. 권력, 인권, 주권, 자유의 문제는 고리와 같이 서로 연결된 하나의 문제이지 각각 떨어진 각개의 별개문제가 아니다. 그러므로 권력원리의 분석과 주권이론에 대한 본질적인 통찰과 대책이 없이 인권이나 자유나 평등을 아무리 주장한다 하더라도 그것은 공허한 주장이 되기 일쑤이며, 헌법전상 인권규정이 아무리 풍부히 열거되고 예리한 해석론으로 뒷받침되고 있다 하더라도, 권력이나 주권자체가 실제로 국민의 것이 되지 아니하는 한 인간의 존엄성과 자유의 침해는 근절되기 어렵다는 것은 역사와 이론이 증명하고 있다.

지금까지 우리나라의 헌법체제하에서의 국민주권론은 실질적인 국민주권론이 되지 못하고 형식적인 국민주권론을 합리화하는데 공헌하였으며, 국민대표론은 민의를 실제로 반영하는 현대적 대표론이 되지 못하고 민의와 동떨어진 권력의 자의적, 독단적 행사만을 합리화하는 전근대적 대표론에 머무르고 있는 점이 적지 않았다. 헌법이 국가의 현실적인 정치제도와 국민의 사회적 생활 속에서 활용되고 본래의 취지대로 법률적 기능을 다하기 위하여는, 그에 맞는 해석론이 뒷받침되어야 한다는 것은 자명한 일이다.

헌법의 해석은 헌법이 담고 추구하는 이상과 이념에 따른 역사적, 사회적 요구를 올바르게 수용하여 헌법적 방향을 제시하는 헌법의 창조적 기능을 수행하여 국민적 욕구와 의식에 알맞는 실질적 국민주권의 실현을 보장하는 것이어야 한다. 그러므로 헌법의 해석과 헌법의 적용이 우리 헌법이 지향하고 추구하는 방향에 부합하는 것이 아닐 때에는, 헌법적용의 방향 제시와 헌법적 지도로써 정치적 불안과 사회적 혼란을 막는 가치관을 설정하여야 한다.

여기에 국민주권과 국민대표론에 관한 헌법해석상의 혼동에 대하여 깊은 성찰과 확실한 방향정립이 필요한 이유가 있다. 헌법상의 국민주권론을 추상적으로 보면 전체국민이 이념적으로 주권의 근원이라는 전제 아래 형식적인 이론으로 만족할 수 있으나, 현실적으로 보면 구체적인 주권의 행사는 투표권 행사인 선거를 통하여 이루어지는 것이다. 실질적 국민주권을 보장하기 위하여 유권자들이 자기들의 권익과 전체국민의 이익을 위해 적절하게 주권을 행할 수 있도록 민주적인 선거제도가 마련되어야 하고, 국민 각자의 참정권을 합리적이고 합헌적으로 보장하는 선거법을 제정하지 않으면 안된다.

3) 참정권과 인격주의

우리 헌법은 민주정치의 실현을 위해 모든 국민이 자유롭고 평등하게 국가 의사의 형성과정에 참여하고, 국가기관의 구성원으로서 공무를 담임하는 권리와 기회를 갖도록 국민의 참정권을 필수적인 것으로 인정하고 있다.

국민이 국정에 참여하는 참정권은 국민주권의 상징적 표현으로서 국민의 가장 중요한 기본적 권리의 하나이며 다른 기본권에 대하여 우월적 지위를 가진다. 따라서 이러한 국민주권이 현실적으로 행사될 때에는 국민 개인이 가지는 불가침의 기본권으로 보장된다. 그 기본권은 대리 행사를 시킬 수 없는 국민 각자의 고유한 주관적인 권리이고, 참정권의 행사와 보장도 개인주의 사상에 기초를 두고 그 개인의 인격을 기본으로 하고 있다.

참정권의 주체는 국민 각자의 개인의 인격과 그 의사결정을 단위로 하고 있으며, 그것은 개인의 주권성과 인간의 존엄성을 최대한 보장하여 자유계약과 자유경쟁으로 국가조직과 사회 번영을 유지한다는 사회철학에서 비롯된 것이다.

주권자인 국민은 선거를 통하여 직접적으로는 국가기관의 구성원을 선출하고 간접적으로는 여하한 정부를 원하느냐에 관한 국민의 의사를 표시한다. 이러한 정치행위를 참정권이라고 하고, 이를 모아 집합적인 총의로 최종결정을 하는 것을 헌법상 주권의 행사라고 하나 그 본질은 국민 개인이 갖는 기본권이라는 데에서 비롯되기 때문에 본 건을 다룸에 있어서도 실질적인 주권행사인 개개인의 참정권을 존중하고 보호한다는 원칙을 망각해서는 안된다.

그러므로 참정권은 국민이 국가의 구성원으로서 국정에 참여한다는 전체주의적 의미보다 사람은 정치적 동물이다라고 하듯 인간의 본능적인 정치적 욕구를 충족할 수 있도록 국민 각자를 단위로 개개인의 기본권으로서 국정을 창조하고 형성하는 개인의 정치적 권리이며 정치적 의사로서 자기의 권익과 행복을 추구하는 가장 중요한 수단으로서 보장받고, 개인의 정치적 주장과 의사를 선거를 통하여 그 주권을 행사하는데 기초를 둔 것이 민주국가의 생명이며, 민주정치의 장점이기 때문에, 이와 같은 적극적인 의의를 선거제도에 수용하지 않으면 안된다.

(나) 선거제도의 기본원칙

1) 새로운 정치질서

민주주의의 기본적 가치라고 할 수 있는 주권재민의 원리(헌법 제1조)가 현실적인 제도로 구체적으로 현출되는 것이 선거제도이고 선거법이다. 민주주의의 존립에 가장 중요한 문제는 선거에 달려 있고 선거와 관련되어 정치적 법률적 문제가 제기되고 부침한다.

우리 정치사에서 항상 문제되었던 통치의 정당성과 정통성으로 정국을 불안케 한 것도 선거제도와 선거과정의 정당성 문제 때문에 제기된 것이다. 공정하고 합리적인 선거를 통해 정치가 사회의 모든 것을 수렴하고 이끌어 가는 정치풍토가 이루어질 때 모든 국가 권력의 권위와 국법질서의 확립을 이룩하게 되고 통치의 정당성이나 법치주의 원칙이 확립될 수 있다. 나아가 선거를 통하여 사회의 모순과 갈등을 정치적으로 수렴하고, 정치적 불만세력을 해소하는 정치문화를 이루게 되는 것이므로 그 기본원리에 따라 본건을 다루지 않을 수 없다.

오늘날 정치적으로 사회적으로 부각되고 있는 세대간, 계층간의 대립과 갈등을 융화시키고 조화를 이루기 위해서는 젊은 세대와 소외 계층을 정치권에 수용하는 길을 열어가는 새로운 정치질서와 정치문화를 조성하여야 한다. 국민에게 주권의 보유만을 인정하고 그 행사를 부정하는 형식적인 정치용 국민주권론은 이념적 통일체로서의 추상적 전체국민을 주권자로 보려는 자연법적 이념성을 가지고 있다는 장점이 있기는 하지만, 그 이념만을 명분상 주장하는 것은 허구적 이데올로기 내지 환상으로 이용되는데 그칠 수 있다.

그러므로 가능한 한 주권의 보유와 행사를 일치시키는 방향으로 국민주권을 구체적이고 실질적인 것이 되도록 권력과 인권, 주권과 자유의 필연적 상관관계에 대한 종합적인 결론에 부합하는 타당한 헌법해석을 하여야 하는 것이 불가피하다 하겠다.

권력원리, 주권원리를 그 실질성과 구체성이 배제된 단편적인 자연법론에 따른 형식적 추상적 국민주권론의 입장에서만 파악하여 선거법을 다룰 것이 아니라, 유권자에게 사회발전에 부응해 갈 수 있도록 주권의 행사를 실질적으로 할 수 있게 제도와 권리를 보장하여 새로운 정치질서를 형성해 갈 수 있게 하는 것이 우리 헌법상의 국민주권을 실질화하는 것이며, 우리 헌법전문과 본문의 원칙에 부합되는 것이라는 논리 위에서 선거법을 보고 다루어야 한다.

2) 선거의 자유와 기회균등

근대 입헌민주주의 국가에서의 선거는 국민이 직접적으로 자기들의 대표자를 선출하는 것이며 간접적으로 자기가 원하는 정부를 구성하기 위한 의사표시를 하는 것이다.

국민 각자가 근대 의회제도의 원리로서의 민주적 참정은 국가구성원으로의 개인이 정치에 참여하는 것을 의미한다. 즉 근대적 대의제도는 국가의 정치적 단위로 개인만을 인정한다. 따라서 현대 선거제도의 원리는 그 개인의 민주주의적 정치 참여의 실현을 기하는 정치원리로 국민 각자의 인격주의에 바탕을 두고 있다.

현대 선거제도를 지배하는 보통, 평등, 직접, 비밀, 자유선거의 다섯가지 원칙은 국민 각자의 인격의 존엄성을 인정하고 그 개인을 정치적 단위로 모든 사람에게 자유로운 선거와 참여의 기회를 균등하게 헌법이 보장하는 데에 기초를 두고 있다. 이러한 선거제도의 근본원칙은 선거인, 입후보자와 정당은 물론 선거절차와 선거관리에도 적용되며, 선거법을 제정하고 개정하는 입법자의 입법형성권 행사에도 당연히 준수하여야 한다는 원리이다.

특히 보통선거제, 평등선거제가 확립되면서 일반 서민의 정치적 진출이 현저하게 되어 정당정치가 발전하고 국회의 구성세력의 일대 변혁을 가져오게 하는 동시에 일반 다수국민의 정치적 욕구가 폭발하게 되었다. 이를 합리적으로 수용하기 위하여 선거제도를 보다 민주적으로 정비하고 넓혀가면서 한편 정당을 통하여 정치세력을 형성하고 정치적 불만세력을 수용하며 정치적 사회적 불안 요소를 용해하여 민주정치의 질서를 유지하고 정치발전을 이루어 간다.

현대국가에서는 정당정치가 바로 민주정치라고 인정하게 되었으나 그 정당은 국민 각자의 선거의 자유와 기회균등을 보장하는 민주사회의 기반위에서 존립하는 것이므로 당내 민주주의가 확립되고 민의에 따라 정당이 구성되고 공천되는 것을 전제로 하고 있다. 이러한 민주정당이 육성되고 발전하는 것 역시 국민의 주권이 실질적으로 행사되도록 현실적으로 보장하는 데에 있으며 정당정치를 우리 헌법이 보호(헌법 제8조)하는 이유도 여기에 있기 때문에 정당의 보호는 선거제도의 민주화와 함께 국민주권을 실질적으로 현실화하는데 있는 것이지 정치의 정당독점을 의미하는 것은 아니다.

정당만이 의석을 독점할 수 있도록 선거법을 협상하고 선거제도를 만드는 법의 제정이나 개정은 선거의 자유와 입후보자의 기회균등을 부정하는 것으로 민주국가에서는 원칙적으로 있을 수 없다.

3) 민주정치와 선거제도

영ㆍ미국의 정치사는 헌법과 체제를 바꾸는 혁명의 역사가 아니라 의회를 합리적으로 운영하는 선거법과 의회의 발전사이며, 무력이나 폭력보다 자유로운 선거를, 반정부 투쟁보다 의회의 토론을 통하여 국민의 감정을 순화시켜 현대 민주정치를 발전시켜 옴으로써 현대 민주정치의 효시가 되고 있다.

이와 반대로 정치적 후진국에서는 폭력으로 정치적인 문제를 해결하려고 하고 민주정치와 선거제도가 본질적으로 밀접불가분의 관계에 있음을 충분히 이해하지 못하고 선거는 정치적 세력이 이용하는 부수적인 수단으로 생각되어 왔다. 선거는 민주정치라는 깃발을 내걸고 선전하면서 정당과 후보자들은 선거를 자기 본위로 이용하는 것으로 생각하여 왔고 선거법과 선거관리도 자기들 편의로 할 수 있다고 생각하고 제정 또는 개정하는 경향이 있었다. 선거는 국민을 지배하는 정치의 수단이고 장식하는 제물로 아는 사람이 많았고 국회의원선거법은 정치적 성격이 강하다고 하여 정치세력 간의 타협의 산물이라 어떻게 제정하든 위헌이 아니라고 보는 지식인이나 정치인도 적지 않았다.

그래서 그러한 헌정사는 집권자가 잘못을 책임지는 정치가 아니라, 모든 정치적 실정을 제도의 잘못으로 호도하여 그 책임을 제도에 전가하면서 제도 변혁만을 제창하고 시도하였다. 그 수단으로 헌법을 고치고 선거법을 만들어 선거를 악용하기 때문에 국민의 주권행사는 왜곡되었고 민의가 국정에 반영되지 않아 민주화 운동이 계속되는 악순환으로 사회불안을 조성하는 근본원인이 되고 있음을 외면할 수 없다.

선거제도를 정치적 세력을 형성하고 유지하는 수단으로만 생각하고 정치적 목적을 위해 선거를 이용만 한다면 민주정치가 국민 속에 뿌리를 내리지 못하고, 정치의 불신과 부패로 젊은층과 지식인의 저항은 끊이지를 않을 것이며 시위와 폭력으로 정치적인 문제를 해결하려고 하는 슬픈 사건들이 끝없이 계속될 것이다.

이러한 상황 하에서는 민주정치와 선거제도의 관계가 본질적으로 밀접불가분의 관계가 있음을 충분히 이해하지 못하고 자칫하면 선거제도는 정권의 합리화나 정당의 의석수의 확보를 위한 정치적인 편의주의로 이용하는 수단에 불과하다는 잘못된 인식이 국민 속에 확산되어 불신과 불안이 만연하게 되며 자유민주주의의 기본질서가 위협받게 된다.

4) 선거는 국법질서의 기초

여기에서 합리적인 선거제도가 의회정치의 이상을 실현하는 유일한 최선의 수단이라는 본질을 이탈할 수 없는 한계를 가지지 않을 수 없다.

선거제도는 민주정치의 대전제로 존재하며, 민주정치는 선거로써 시작되고 선거로써 끝난다는 말과 같이 의회정치의 부침은 오로지 선거제도의 여하에 달려있다고 해도 과언이 아니다. 국민은 오직 선거에 의해서만 국정에 참가하는 것이며 선거를 통하여 여론정치가 행해지므로 민주정치에 있어서의 선거는 가장 중요한 국가적 행사의 하나이며 국법질서의 기초가 된다.

선거법은 국민이 정부를 구성하고 국정을 심판할 수 있는 것이어야 하며, 그렇지 않은 상태에서의 민주화 주장은 구호나 선동에 불과하게 된다.

선거는 단순히 권력자를 위한 장식이나 정치인들을 위한 도구로써 이용만 되어서는 안되고, 이를 관리하는 선거법이 정치적 성격이 강하다고 하더라도 정치세력 간의 타협에도 원칙이 있어야 하고, 선거법의 제정과 개정에도 국민주권과 국민 대표제의 본질은 침해하거나 제한할 수 없다는 한계가 설정되는 것이다. 국민의 의사에 의하여 정치의 방향이 설정되고 국민의 자유와 권리를 수호하는 의회정치를 확립하는데 기본 원칙을 두어야 한다.

국회의원 선거법에 규정하는 선거제도의 여하는 민주주의의 사활의 문제이고 국민의 정치적 생존권에 관계되는 문제이며 자유민주주의의 기본질서와 법치주의를 구현하는 근본이다.

보통, 평등, 비밀, 직접, 자유선거의 원칙들은 현대의 제 민주국가에서 채택되고 있는 바와 같이 국민주권이 광범위하게 실질화되고, 또 국민이 능동적으로 평등하게 그 주권을 행사할 수 있도록 하기 위한 것이다. 이러한 민주적 정신은 모든 국민의 공무담임에 있어서도 자유롭고 평등하게 기회를 주어야 한다는 헌법 제25조에도 그대로 나타나고 있다. 따라서 국회의원에 입후보할 수 있는 자격과 조건을 법률로 정함에 있어서도 위의 헌법규정과 그 정신을 침해하는 것이어서는 안된다는 것은 너무나 당연한 것이다.

그러므로 국선법 제33조, 동 제34조의 기탁금제도에 관하여 위헌여부를 판단하려면 위에서 본 헌법의 기본원리와 국법질서의 기초인 선거의 본질을 파악하여 이 선거법이 선거제도의 근본원리에 맞게 제정 내지 개정되었는지를 보아야 한다.

(2) 기탁금 제도

(가) 현행 선거법의 관계규정과 그 제정의 연원

1) 현행 선거법의 관계규정

입후보할 권리를 여러 조건으로 제한하는 것은 선거를 효과적으로 공정하게 운영하고 입후보의 난립과 과열선거를 방지하고 당선자에게 다수표를 획득하도록 제도적으로 보완함으로써 선거의 신뢰성과 정치적 안정성을 확보하기 위한 것이라고 한다.

그런데 왜 기탁금제도에 대해서 위헌성의 문제가 제기되는 것인가, 기탁금에 관한 국선법 제33조와 제34조의 규정은 기탁금제도 그 자체에 위헌성이 있는 것 보다 그 기탁금의 액수가 너무 고액이어서 재산을 가지지 못한 국민의 후보등록을 현저히 제한하여 결과적으로 국민의 참정권을 침해하는 정도에 이르러 이에 대한 위헌 여부의 문제가 제기된다 할 것이다.

즉 입후보하는데 필요한 모든 자격을 갖추었으나 2천만원(정당추천 후보자는 1,000만원)의 기탁금을 기탁할 재력이 없어 입후보할 수 없게 된다면 그 기탁금의 규정은 모든 국민에게 평등하게 참정권을 보장한 자유선거제도에 반하고 평등보호의 조항에 위배된다고 볼 것이다.

위 법률의 기탁금은 너무 과다하여 기탁금을 마련할 수가 없어서 기탁할 수 없는 일반서민에게는 입후보할 의사가 있고 모든 자격을 갖추었으나 입후보할 수 없는 경우가 생기게 되고 이로 말미암아 재력의 유무에 따라 입후보의 여부가 좌우되고 참정권의 실현이 결정되기 때문에 선거제도의 본질과 민주정치의 기본을 침해하는 결과가 되기 때문이다.

2) 고액 기탁금제도의 연원

현행 국선법 제33조 제1항에서 규정한 기탁금의 액수가, 정당추천 1,000만원, 무소속 2,000만원으로 상향조정되기까지 지나간 선거법의 개정과정을 보면서 현실에 맞지 않는 각종 규제 일변도로 된 선거법을 검토하려면 국민주권의 실질적 보장을 위한 합헌적 선거제도인가 하는 것을 살펴보지 않으면 안된다.

기탁금을 손쉽게 납부할 수 있는 돈있는 사람만 입후보할 수 있게 되니 선거는 돈이 당락을 좌우한다는 풍토가 유행하게 되었고, 국회의원은 돈으로써 당선될 수 있고 당선되겠다는 결과만 초래하게 되어, 금권선거, 타락선거가 선거인 양 바람직하지 못한 선거풍토가 우리 사회에 만연되고 인식되게 되었다. 돈 없는 사람은 출마해도 될 수 없다는 정치사회의 부조리에 대한 시민의 새로운 저항만 조성되어 선거와 민주정치제도에 대하여 불신을 불러일으키는 결과를 자초하고 제도권 정치를 부정하는 재야정치세력의 도전을 계속받는 정치현실이 민주화가 진행되는 현실에서도 연속되고 있다.

우리는 이러한 역사적 배경과 현실을 직시하고 근본적인 제도상의 문제를 과감히 시정하지 않는 한 이러한 정치풍토는 젊은 계층에 새로운 저항의 불씨를 심고 이러한 정치적 타락과 부조리는 체제의 도전을 유발하고 그들의 저항에 정당성을 갖게 하는 원인이 되고 가진 자와 없는 자의 대립과 감정은 새로운 사회문제로 그 심각성의 도를 가속화시키는 결과를 가져오고 있다는 점도 간과해서는 안된다.

그러므로 민주정치는 모든 국민의 평등하고 자유로운 선거에서 시작되고, 그 선거의 성패에 따라 좌우된다고 하듯 민주적인 선거과정을 통하여 국민의 뜻에 따라 새로운 정치질서를 확립해 갈 수 있는 민주적인 선거법이 마련되어야 한다는 것을 요구하고 있다.

3) 기탁금액의 현실적 타당성

본건 국선법 제33조의 기탁금제도 자체의 위헌성을 떠나 현행 기탁금액이 우리의 현 실정에 합당한 금액인가, 모든 국민에게 평등하게 참정권을 보장한 헌법에 위배되지 않는가 하는 점을 우리나라 국민 일반의 소득수준, 임금수준, 저축수준과 비교하여 볼때 지나치게 과다한 금액이어서 그 액수가 평균적인 일반국민의 경제력으로는 손쉽게 조달할 수 없는 액수임이 명백하여 대다수 국민들에게 입후보의 기회를 사실상 봉쇄하고 있음을 알 수 있다.

그래서 일반서민 계층이나 2ㆍ30대의 젊은 계층의 정상적인 수입으로는 마련할 수 없는 금액을 선거법에서 입후보자의 기탁금으로 기탁케 한 것은 그들에게 입후보할 헌법상 국민의 기본권과 자유를 박탈하는 결과를 가져오며, 그들의 이해를 대변할 대표자를 의회에 진출시키지 못하여 민주적인 국민적 화합을 이룩할 수가 없어 평온한 민주질서를 기대할 수 없고 그들의 기본권을 보장한 헌법상 여러 조항에 위반된다고 아니할 수 없다.

국회가 법률로써 선거를 통제할 수 있는 권한은 인정하나 합리적이고 합헌적 방법에 의하여 그 목적을 달성하도록 하여야 하며 결코 일반 서민층이나 젊은 세대들의 의회진출의 길을 막거나 군소정당이나 재력이 없는 무소속 후보자들에게 정치적인 자유와 입후보할 기회를 불합리하게 제한하는 것까지 용인하는 것은 아니다.

그러므로 국회는 선거제도의 원리와 정신에 맞는 범위 내에서 법률로 제한할 수 있는 것이며, 일반국민에게도 헌법상 보장된 피선거권과 참정권을 가질 수 있도록 다른 방법이 제도적으로 보장되지 않는 한 그 다액의 기탁금을 일률적으로 요구하는 것은 위헌을 면할 수 없다. 따라서 헌법 제11조와 헌법 제24조, 제25조에 위배된다고 할 것이다.

(나) 보통, 평등 선거제도의 본질

국선법 제33조의 기탁금 제도가 우리 헌법 제41조에서 명시한 보통, 평등 선거제도에 합치하는가, 현대 민주국가에서 공통으로 선언하고 있는 보통선거제도의 원칙이 확립되기 전, 구시대에 유행하던 차등선거제도의 유물이 아닌가 하는 본질적인 면을 가지고 검토하기 위해서는 고전적, 형식적 주권론과 실질적 국민주권론으로 나누어 살펴보지 않을 수 없다.

1) 형식적 주권론과 차등선거제도

형식적 주권이론은 선진민주국가의 민주주의 발달 초기 이래 꾸준히 국가권력의 조직원리로서 크게 영향을 미쳐왔고, 오늘날까지도 기초이론으로 원용하고 있어 우리나라에 있어서도 이 형식적, 명목상 국민주권론이 학계와 정계 및 일반인의 통념속에 깊이 뿌리내려 있다.

이는 한마디로 민주주의 자체의 이념인 만큼 정치적으로만 이용되는 폐단이 많았고 그 현실적인 문제점이 정확히 파헤쳐지지 아니한 채 전체주의 국가에서도 정치적으로 오도되고 강권정치의 수단으로 운용되는 새로운 문제를 낳았다. 이로 인하여 민주주의 자체의 본질에 관련되는 정치적 사회적 여러가지 심각한 문제점을 야기하였기 때문에 그 모순성과 폐단을 개선하기 위한 새로운 인식을 가지게 되었다.

국민이 실질적인 주권자로서 민주정치를 구현하는 실질적인 국민주권론이 현대 민주국가에서 공통적으로 적용되고 있는 이유가 여기에서 연유된다.

형식적 국민주권이론의 가장 중요하고 본질적인 특징은 국민을 개인으로서가 아니라 전체국민이라고 형식적이고 추상적으로 보는 점이다. 이 전체국민이 주권자라고 할 때 국민 각자가 과연 그 권리를 소유하고 행사할 수 있는 지위와 능력을 실제로 가지고 있느냐 하는 것이 가장 기본적인 문제점이 된다.

전체국민이 진정한 주권자가 되기 위하여는 이 전체국민이 국가의 최고 의사의 결정권을 단순히 보유하고 있을 뿐만 아니라 그 결정권을 구체적으로 행사까지 하여 실제로 국가의사를 결정하고 집행하는 것이 보장되어야 한다. 그런데 이러한 형식적 국민주권론은 선거라는 절차를 거쳐 선임된 국민대표의 어떤 의사결정이 바로 전체국민의 의사결정인양 법적으로 의제되는 것으로 보기 때문에 대표자의 의사결정이 국민의 뜻에 반하더라도 아무런 법적 항변을 할 수 있는 실질적인 수단이 없다.

이것을 가지고 과연 국민이 나라의 주인으로서 행사하는 진정한 민주주의 구조라고 하기는 매우 어려운 문제가 생긴다. 이러한 부조리와 모순을 영국의 초기 민주제도에서 주시한 “장쟈크 루소”는 이와같은 형식적 추상적 국민주권론을 허구적인 것으로 지적하고 실질적 능동적 국민주권론을 제창하여, 이른바 프랑스 대혁명을 성공시키는 가장 큰 계기가 되었지만 대혁명 후의 의회를 지배한 시민대표들이 그들 역시 실질적 국민주권론이 자기들의 기득권에 위협을 줄 것을 두려워하여 이를 외면하고 형식적 국민주권론을 내세워 전체국민이 주권자인 것으로 미화하면서 실제로 국가권력의 구체적 행사는 재산의 소유정도에 따른 극히 제한적이고 불평등한 선거절차에 의해 선출된 시민의 대표가 전권을 가지고 독점하는 이른바 순수대표제의 구조를 확립하여, 국민을 무능력한 주권자로서의 지위로 전락하게 하였다.

이와같이 형식적 국민주권론은 서구 민주주의 발달 초기 이래 항상 차등선거제도로 선거법이라는 매개수단을 통하여 국민의 실질적 참정권을 제한함으로써 이른바 구시대적 고전적 대표제 또는 순수대표제의 형태를 취하고 있었다.

이와같은 재산의 소유정도를 기준으로 한 불평등한 차등선거제도에 의한 국민 참정권의 불합리한 제한을 큰 수단으로 한 선거제도하에서는 재산이 많은 시민대표 이외에는 의회에 진출할 수 없었고, 일반국민 대다수는 국가의사의 결정이나 행사에 전혀 실질적인 영향력을 행사할 수 없었다.

이러한 서구의 정치사를 돌아보면 기탁금으로 입후보의 자유와 기회를 제한하는 우리의 선거제도는 그 참정권 제한의 정도가 100여년전의 서구에서 유행하던 구시대의 고전적 대표제(순수대표제)하에서 시행하는 차등선거제도의 유물로서 그 궤를 같이 하는 참정권의 제한이 아니냐 하는 의구심을 면하기 어려울 것이다.

2) 실질적 주권론과 보통선거제도

본건 심판의 대상이 된 국선법 제33조와 제34조가 과다한 기탁금 제도에 의해 대다수의 국민의 참정권을 지나치게 제한하여 재력을 조달할 수 있는 사람들만 국회에 진출하여 국정을 국민으로부터 독립하여 독점할 수 있는 구조를 취하게 하는 것은, 우리나라의 현 선거제도가 아직도 선진국의 현대적 대표제와는 거리가 먼 구시대적 권력독점적 순수대표제의 단계에 머무르고 있다는 것을 입증하는 것으로 보지 않을 수 없다.

여기에 선진민주 국가들에 있어서 이와 같은 구시대적 권력독점적 순수대표제가 어떻게 변모되어 민의를 실제 반영하고 국민을 실질적인 주인으로 하는 실질적 국민주권론을 확립하여 이른바 현대적 의미의 국민대표제로 발전하게 되었으며, 우리 헌법상 이러한 정신이 과연 어떻게 규정되고 있는가를 밝혀 봄으로써 이 사건 심판대상이 된 국선법 제33조, 제34조의 위헌성 여부를 판단할 수 있을 것이다.

실질적 능동적 국민주권론은 국민이 실제에 있어서 현실적으로 국가의 최고 의사를 결정함으로써 실질적으로 주인역할을 해야 된다는 실질적 생활용 국민주권 이론이다.

실질적 국민주권을 실현하기 위한 선거제도와 민주적 참정권은 모든 국민이 평등하게 국민대표를 직접 선출하여 국정을 위임하는 보통선거제도이고, 그 반은 언론의 자유를 통한 여론정치로 민의를 국정에 반영하는 자유선거제도이다. 따라서 현대적 대표제에 있어서는 구시대의 권력독점적 순수대표제와는 달리 민의반영을 최우선 과제로 반(半)정도만 국민의 대표가 일을 하고 반(半)정도는 국민의 민의가 정치에 반영된다는 이른바 반(半)대표제 또는 반정도는 국민이 직접 정치에 참여한다는 의미의 반(半)직접제로 확립되고 있는 것이 현대 서구민주국가의 국민대표제의 실상이다.

우리 헌법상 국민의 손에 쥐어준 주인으로서의 유일한 효과적 무기는 바로 대통령과 국회의원(앞으로 지방의원)을 선출하고 누구나 입후보자가 되어 국정에 참여할 수 있는 참정권과 헌법 제72조와 동 제130조에 의한 국민투표권 뿐이다.

그런데 가장 중요한 실질적 주권행사인 선거와 입후보의 자유마저 무력화시킬 수 있고 대다수의 국민이 쉽게 조달할 수 없는 과다한 기탁금액을 기준으로 입후보의 기회를 제한함으로써 국회에 진출할 수 있는 길을 봉쇄하고, 차등선거의 유물을 외국의 입법례에도 있다고 하여 보통선거제 하에서는 있을 수 없는 불평등한 선거법 조항을 만들어 국민의 참정권을 지나치게 제한하고 있다면 헌법에 보장된 실질적인 국민주권과 국민대표제의 본질을 침해하는 것이라고 아니할 수 없다.

우리 헌법은 제11조와 관련하여 제1조와 제41조에서 차등선거제도를 부정하는 보통선거제를 제1의 원칙으로 채택함으로써 재력, 신분, 직업 등으로 차별대우를 받지 않고 평등한 참정권을 보장하여 주권을 행사하도록 실질적 국민주권주의를 구현하기 위하여 보통, 평등, 직접, 비밀, 자유선거제도 등 선거의 기본원칙을 설정하고 있다.

그러므로 국선법 제33조, 제34조에 의한 기탁금제도로 인하여 입후보자의 자유와 기회균등을 침해하고 국민의 참정권을 제한하는 것은 이러한 우리 헌법상의 기본원칙에 위배되고 실질적, 현대적 국민주권론에 반하는 것이다.

3) 국민의 의식수준과 민주주의

진정한 민주주의를 확립하는 요체는 국민과 정치인, 지식인과 공직자, 서민과 사회지도층이 모두 인간의 존엄성과 자유를 지켜가는 민주적인 시민의식과 민주교육이 되어 있어야 한다는 것이다.

현재 우리 국민의 의식수준은 상당히 높고 정치에 대한 관심이 지대하기 때문에 실질적인 국민주권의 행사와 국민의 대표제를 정착하지 않으면 안될 시점에 왔다는 것이다. 우리 국민의 절대다수가 민주주의에 대한 교육을 받았고 의식수준이 이렇게 높은데 거기에다 선거에 대한 열의도 대단하기 때문에 민주주의를 외면하는 정치행태로서는 현시국을 풀어갈 수 없다는 것을 쉽게 알 수 있다.

우리 국민이 교육을 받고 알고 있는 것은 자유와 평등 및 평화와 복지를 지향하는 자유민주주의 정치제도이며, 이러한 자유와 평등은 모든 인간의 존엄성과 행복을 추구하는 가치로서의 절대적 진리라고 가슴 속에 품고 추구하고 있다는 것을 무시해서는 안된다. 이러한 국민적 요구는 특히 국가와 사회의 각계 지도층이 긍정적으로 수용하여야 하며 그렇지 못한 경우에는 일반국민의 시민의식 또는 헌법의식으로부터 저항과 비판을 받게될 것이다.

더구나 젊은 계층들은 민주주의 교육 내지 절대적 진리로서의 인간의 존엄성에 대한 인식은 국민 모두에게 필요하지만, 그 비중은 효과면에서 공직자와 정치인에게 더욱 필요하다고 인식하고 있다. 민주국가에서 인간의 존엄성에게 표현되는 자연권 내지 절대적 진리에 대한 교육은 선거의 과정에서 유권자들의 자유로운 의사표시와 참여에 의해 실현될 수 있고 선거 후에도 유권자들의 차기 선거를 전제로 한 감시에 의해 확보될 수 있다고 본다.

우리의 사회구조나 고학력자의 구성비율이나 정치에 대한 관심도나 젊은 계층의 정치적 열망등을 현실적으로 심층분석을 해 볼 때 참정권의 행사를 불합리하게 제한을 하는 선거제도를 가지고 급변하는 사회환경과 국제적 상황변화에 적응해 발전할 수 있겠는가. 헌법상의 의회 민주주의 이상과 실현에 역행하는 수단이 용인될 수 있는 구시대와는 사회적, 경제적, 국제적인 여건과 상황이 다르다는 것을 직시하지 않으면 안된다.

위에서 본 바와 같이 우리 헌법이 실질적 국민주권론의 원칙을 우리나라의 최고 기본원리의 하나로 규정하고 있음에도 불구하고, 국민이 실질적인 주권자가 되는 것을 방해하는 선거법의 과다한 기탁금제도는 구시대의 차등선거제도를 활용한 주권행사의 제한적 규정으로 현실을 풀어갈 수 없고 모든 사람은 동등하다는 의식이 투철한 우리 국민 감정에 용인될 수 없는 것이다.

그럼에도 지금까지 이러한 본질문제에 들어가 선거법의 불합리한 제한이나 주권개념에 대한 용어혼란의 부당성을 밝히거나, 실질적 국민주권론의 방향으로서의 헌법해석을 하는 것을 간과해 왔다. 그 이유는 여러가지 있으나 민주화를 열어가는 지금에 와서는 올바른 선거제도를 확립하는 헌법해석으로 국민 감정에 맞는 실질적 국민주권론을 확립하도록 하는 것이 민주사회 건설의 선결요체가 된다고 하지 않을 수 없다.

(다) 정당후보자와 무소속후보자의 차등규정

정당추천 후보자와 무소속 후보자의 기탁금에 차등을 두는 규정은 무소속 후보자에게 지나친 차별대우를 함으로써 헌법에서 모든 국민과 모든 입후보자에게 보장하는 기회균등의 원칙과 국민의 참정권을 제한하고 나아가 평등보호의 원칙에 반하지 않는가 하는 문제이다.

그런데 경제력이 부족한 국회의원 입후보자 특히 무소속 입후보자에게 법이 정당후보자와 대등하게 경쟁할 수 있도록 국가가 특별배려를 해 주지는 못할 망정 정당의 공천이 없다는 이유로 정당보다 2배의 기탁금을 내게 함으로써 동등하게 보호하여야 할 입후보자의 선거경쟁에 지나치게 차별대우를 하는 것은 자유민주주의 국가의 가장 기본적인 평등보호의 원칙에 위배되는 것일 뿐만 아니라 주권재민의 근본을 무시하는 것이 된다.

나아가 모든 국민이 모든 선거에 균등하고 자유롭게 참가할 수 있는 기본권에 대한 침해가 입법부가 제정한 국회의원선거법의 규정에 의하여 이루어지고, 법에서 무소속 입후보자에게 불평등하게 취급하는 것은 자유민주주의의 기본질서를 해치는 것이며, 국민의 주권행사인 참정권을 제한하고 공무담임의 기회를 사실상 불평등하게 제한하는 결과를 초래하는 입법으로 민주적인 입법이라 할 수 없다. 따라서 우리 헌법의 기본원리에 위배되는 것이라 아니할 수 없다.

(라) 기탁금의 국고귀속제도

국선법 제34조는 후보자가 사퇴하거나 그 후보자의 등록이 무효로된 때, 또는 후보자의 득표수가 당해 지역구의 유효투표 총 수의 3분의 1을 초과하지 못하는 때에는 그 후보자의 기탁금은 제58조 제1항(선전벽보, 합동연설회 등)의 비용을 공제한 후 국고에 귀속한다. 다만 지역구 후보자가 당선된 때와 사망한 때에는 그러하지 아니하다고 하였고, 국회의원선거법시행령 제28조에서는 법 제34조의 규정에 의하여 기탁금이 국고에 귀속될 때에는 선거일 후 40일 이내에 국고에 납입하고 그 명세를 상급선거관리위원회에 보고하여야 한다. 그에 관한 절차와 보고 등에 관하여 필요한 사항은 중앙선거관리위원회규칙으로 정한다고 하였다.

위의 기탁금 국고귀속에 관한 현행규정은 후보자의 난립방지와 선거공영제의 확립이라는 본래의 목적을 벗어나 그 기탁금이 고액인데다가 그 국고귀속의 기준이 너무 엄격해서 결과적으로 재산을 가지지 못한 자나 젊은 계층의 후보등록을 현저히 제한하고 있을 뿐만 아니라 기탁금 중 선거비용으로 충당되는 비용이 불과 기탁금액의 10%(무소속의 경우)～20%(정당공천자의 경우)에 불과한데 그 나머지 금액은 국고에 귀속되게 되어 낙선하게 되면 입후보를 한 책임에 따른 제재의 수단으로 국고에 귀속시키는 것으로 볼 수 밖에 없다.

이는 선거를 국민의 주권행사라는 차원보다 선거의 질서유지 차원으로만 보고 입안한 것으로 신성한 기본권의 행사가 보장되어야 할 국민 참정권의 본질을 유린하는 규정으로 보지 아니할 수 없다. 따라서 현행기탁금의 국고귀속에 관한 규정은 국민주권의 존엄성을 해치는 것으로 민주주의 원리에 반한다 아니할 수 없다.

이와같이 기탁금의 국고귀속이 헌법적 정당성과 정치적 명분이 없는 데에서 입안된 것으로 주권행사의 원리(헌법 제1조)에 반하고, 선거의 공익성 때문에 선거에 관한 경비는 원칙적으로 정당 또는 후보자에게 부담시킬 수 없다는 원칙을 선언한 헌법 제116조에도 위반될 소지가 있다. 고액의 기탁금 국고귀속은 선거의 공공성으로 인하여 선거에 관한 경비는 입후보자에게 부담시킬 수 없다는 헌법정신에도 반한다.

그러므로 국선법 제33조, 제34조는 무소속 입후보의 기회균등을 침해하고 정당보다 지나치게 차별대우를 하는 모순을 거듭 가중하는 결과를 가져오는 것으로 국민의 참정권과 공무담임권을 제한하고 입후보자의 기회균등과 국민의 평등권을 이중으로 침해하는 규정이라 헌법 제24조, 동 제25조, 동 제41조, 동 제11조에 반한다고 아니할 수 없고, 나아가 선거에 관한 경비는 원칙적으로 정당이나 입후보자에는 부담시키지 않는다는 헌법 제116조 제2항에도 위배된다.

(3) 국회입법권의 한계

(가) 입법형성권의 한계

본건은 국회의원선거법상의 기탁금에 관한 규정이 헌법이 보장하는 제원칙과 국민의 참정권, 공무담임권, 평등권 그리고 보통, 평등, 자유선거를 보장한 기본권에 관한 규정에 위배됨으로써 입법형성권의 한계를 넘은 것이 아니냐 하는 것이다.

헌법은 동 제10조에서 국민의 기본권을 최대한으로 보장할 것을 국가의 의무로 하고 있으나, 한편 헌법 제37조에서 국민의 기본권은 국가의 안전보장과 질서유지 및 공공복리를 위하여 부득이한 경우에는 제한할 수 있다고한 양 규정은 국민의 기본권에 대한 그 제한의 내용을 원칙적으로 입법기관인 국회가 정하는 법률에 위임하면서도, 그 제한법률은 헌법상의 제원칙에 위배되지 않는 범위 내에 머물러야 한다는 입법형성권의 한계를 명백히 선언하고 있다.

1) 국회의 입법권

헌법 제40조와 제41조에서 명시한 바같이 입법권은 국민의 보통, 평등, 직접, 비밀선거에 의하여 선출된 국회의원으로 구성한 국회에 속한다. 국회는 선거법을 제정하고 각종 규제를 할 수 있는 광범위한 입법권을 가지고 있다. 그러나 그 입법형성의 제한 방법과 수단이 그보다 더 높은 헌법상의 기본이념과 국민의 본질적인 기본권을 침해 내지 저해하는 것이라면 이러한 기본권 제한은 법규범의 단계적 구조론으로 보아 헌법 체계상 용인될 수 없다.

국회가 입법형성권을 행사함에 있어서 헌법상의 보장된 기본권에 대한 법적 제한을 하는 법률을 제정할 시에는 특정한 법익보호의 필요성만으로는 충분하다 할 수 없고, 다른 법익과 비교하여 어느 쪽이 더 본질적이며 정당하고 합리적인 것인가 그 비례의 원칙에 따라 판단해야 할 또다른 한계를 가지고 있다. 이는 헌법 제37조 제2항 후단의 자유와 권리의 본질적 내용을 침해할 수 없다는 규정이 이를 말하며 또한 국회가 입법을 함에 있어서 적용되어야 할 헌법상의 제 기본원칙도 그 한계의 기준으로 보아야 한다는 것이다.

국회의 입법권 행사에 있어서도 법률에 정할 사항이 헌법상 기본권을 제한하는 경우에는 입법형성권의 한계를 이탈하는 것이 아니냐 하는 것이 크게 문제될 수 있고 그리고 이 원칙을 준수하도록 헌법 제37조와 헌법전문 및 본문의 제 규정이 이를 요구하고 있다.

그러므로 자유민주주의 국가에서의 선거는 국가존립의 기초이며 헌법이 보장한 국민의 가장 중요한 기본권이므로 국회의 입법권으로도 국민의 참정권이나 입후보자의 자유와 기회균등을 제한 내지 침해하는 법률은 원칙적으로 제정할 수 없다.

2) 적법절차의 원칙

입법부가 선거에 관계되는 법률을 제정하거나 개정함에 있어서도 선거에 참여하는 입후보의 자유와 선거에서의 경쟁조건을 어느 일방에게 불리하게 규정하거나 차별적 대우를 할 수 없다는 것을 위에서 보아 왔다.

선거에 있어서 입후보자의 기회균등의 기본원칙은 각 정당 및 각 선거 후보자에게 선거운동과 선거절차에 있어서 가능한 한 평등하게 보장하고, 그렇게 함으로써 득표를 위한 경쟁에 있어서 평등한 기회와 자유를 보장할 것을 요구하고 있다.

입법부가 법률을 다룸에 있어서 위에서 본 경쟁조건이나 선거권의 행사와 국정에 참여할 입후보의 자유와 기회를 동등하게 보장해 주어야 한다는 것은 헌법적 사항이다. 이를 위하여 선거 계획을 수립하고, 선거절차와 선거관리를 하는데 있어서도 이를 준수하여야 할 국가의 중요한 의무의 하나이기 때문에 헌법 제114조 등에서 선거관리를 국가의 공적 과제로 보고 헌법기관이 관장하도록 헌법사항으로 설정하고 있는 것이다.

지금까지 일반적인 관례는 국민의 참정권을 국민 각자의 인격과 의사에 의하여 능동적으로 국정에 참여할 수 있는 기본권이라 할지라도 헌법이 “법률이 정하는 바에 의하여” 인정되는 것이라고 하여 형식적인 문리해석에 의존하여 입법으로 무엇이든 제한할 수 있다는 견해를 가지고 헌법을 해석하고 입법을 하여 왔다는 지적이 없지 않았다.

그러나 참정권은 국민의 주권 행사로서 국가권력을 탄생시키고 존속하는 정당성을 부여하는 기본적인 가치규범으로 헌법이 이를 보장 선언한 이상 그 본질을 침해하는 법률을 제정하여서는 안되는데도 불구하고 이러한 원칙에 주목하지 못하였던 관계로 법률로 제정하는 것은 무엇이든 할 수 있고 합헌적이라고 확대 해석할 위험이 잔존하여 왔다.

입헌민주국가에 있어서는 입법부도 헌법에 의해서 창설되고 입법형성권도 가능한 것이므로 선거법을 비롯한 모든 법률은 참정권을 보장하고 정당하게 수행할 수 있도록 제정하는 것을 원칙으로 하여야 한다. 그 법률이 정치적 타협에 의하여 국민의 정치적 참여를 부당하게 제한하거나 불합리한 선거법을 제정하는 것은 적법절차의 원칙에 반하고, 헌법이 위임한 권한에 벗어나는 것으로 입법형성권의 한계를 이탈하는 위헌적인 법률이라 하지 않을 수 없다.

선거법은 국민의 주권행사를 확보하는 법이며 국민 각자의 참정권을 보장하는 수단으로 제정된 법률이므로 국민 각자의 정치적 자유를 박탈하거나 정치적 참가의 자유와 후보자 선택의 자유 그리고 입후보자의 기회균등을 입법으로 불평등하게 제한하거나 박탈할 수 없다.

근대 민주정치는 국민 각자의 정치적 의사와 의견의 존재를 기초로 하여 선고와 투표가 이루어지고 그에 따른 총체적 의사로서 정부를 구성하도록 선거를 통하여 국민은 주권을 행사하고 있기 때문에 오늘날 선거와 입후보의 자유 그리고 정치적 표현의 자유는 모든 자유의 모체이며 민주사회를 구성하고 움직이는 불가결의 조건이다.

자유민주 국가에서 모든 헌법이 국민의 주권과 참정권을 보장하고 복수정당과 복수후보자가 출현하도록 자유선거제도를 채택하고 선거법으로 이를 효과적으로 수행할 수 있도록 현실적 제도를 확립하여 민주정치를 가능케 하는 기초를 두고있는 데에 다른 어떤 정치체제보다 구조적으로 우월적 지위를 가지는 것이고 모든 선진국이 자유민주주의를 유지하는 이유도 여기에 있는 것이다.

이러한 자유 민주주의의 구조적 원리로 볼 때 각종 선거과정에 있어서 정치적 표현의 자유나 입후보자의 선택의 자유 그리고 입후보자의 자유와 기회균등을 제한하거나 박탈하는 선거법상의 규정까지 당연한 것이라고 하여 임의로 제정하는 것은 헌법에 위배되는 것으로 적법절차의 원칙에 반하는 입법형성이라 아니할 수 없다.

3) 보호법익의 비례

국선법 제33조, 제34조가 위에서 본바와 같은 선거제도의 본질상 국민의 주권행사를 제한하는 것이라는 점을 보아 왔지만 그 제한이 헌법이 정한 한계를 넘은 입법권의 행사이냐 아니냐 하는 점을 상호 충돌하는 보호법익을 비교교량하여 비례의 원칙에 반하느냐 않느냐하는 측면에서도 볼 수 있다. 그 판단은 기탁금의 금액이 국민주권을 실질화하는데 인간의 존엄성과 기본권을 최대한으로 보장하려는 헌법 정신과 기본원리에 합치하느냐의 여부와도 관계가 있다.

그러면 선거 절차상의 필요성과 실질적 국민주권을 실현하기 위한 기본권 보장이라는 두 보호법익중 어느 것이 더 중요하고, 본질적인 것인가 그 보호법익을 비교 교량해 보아야 하고 여기에서 국선법 제33조, 제34조는 헌법상 모든 국민에게 보장하고 있는 참정권과 평등권을 침해함으로써 비례보호의 원칙에 반하는 것을 알 수 있다.

4) 자의금지의 원칙

그러므로 위 기탁금 제도는 국민주권에 대한 헌법해석과 그 적용을 오도하여 재력의 유무에 따라 정치적인 차별대우를 하는 규정을 두게 되었고 헌법상 평등보호의 규정을 침해하는 자의금지의 원칙에 반하는 입법이 되고 이로써 세대간의 반목, 빈부간의 감정, 계층간의 대립을 조장하는 결과를 가져와 헌법적 기본가치를 혼동케함으로써 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해하는 입법권의 한계를 위반한 위헌적 규정이라 아니할 수 없다.

(나) 변형판결을 하는 이유

1) 첫째, 국회의 권위를 존중하고 국민대표기관으로서의 본질적 기능을 보장하기 위해서이다.

2) 둘째는, 국회의 동질성을 보장하고 선출조건에 있어서 평등성을 확보하기 위해서이다.

3) 다음은, 차기 총선거부터는 실질적 주권론에 부합하는 합리적인 선거제도와 평등한 참정권의 보장이 확보되는 새로운 국회의원 선거법에 의하여 선출된 국회를 구성하는 것이 합당하다는 것이다.

(4) 결론

이상과 같은 제 이유로 이 사건 심판청구 대상인 국선법 제33조의 고액 기탁금 제도와 국선법 제34조의 높은 득표율을 요건으로 기탁금을 국고에 귀속시키는 제도는 재력의 유무에 의하여 참정권이 좌우되고, 유능하고 필요한 인물이 의회에 진출하는 길을 막는 것이 되므로 모든 선거참가인에게 보장되는 선거의 자유 및 보통선거 제도의 기본 원칙에 위반된다.

우리 헌법이 명시한 국민주권주의와 민주주의 기본원리는 국민각자가 주권을 실질적으로 행사할 수 있도록 보장하는 것이므로, 국회의원선거법은 국민의 주권행사를 합리적으로 보장하는 법이어야 한다. 그렇지 않고 국민의 주권행사를 제한하거나 규제하는 법으로 제정되는 것은 우리 헌법의 기본원리에 반한다.

선거는 모든 국민에게 선거에 참여할 기회를 균등하게 보장하는 정치제도인데 현행 기탁금이 너무 과다하여 양심적인 서민 계층이나 2ㆍ30대 젊은 세대의 입후보를 제한하고, 재력있는 사람만이 입후보하고 당선되게 하고 있어, 헌법상 모든 국민에게 입후보의 자유와 기회균등을 보장한 참정권을 침해한 것이다.

헌법 제8조에 의해 인정되고 있는 국민의 정치적 의사형성에 정당의 기능과 활동을 국가가 보호하는 것은, 무소속 입후보자의 기회균등을 보장하는 헌법규정에 우선되는 것은 아니다. 따라서 정당추천 후보자와 무소속 후보자의 기탁금을 1,000만원과 2,000만원으로 차등을 둔 것은 정당인과 비정당인을 지나치게 차별대우 하는 것으로 보통, 평등선거원칙에 반하고 헌법 제11조의 평등보호규정에 위배된다.

유효투표 총수의 3분의 1이라는 높은 수준의 득표를 얻지 못한 낙선자의 기탁금을 국가에 귀속시키게 하는 것은 국가 존립의 기초가 되는 선거제도의 원리에 반하며, 헌법 제116조의 선거경비를 후보자에게 부담시킬 수 없다는 규정에도 반한다.

선거법은 정치성이 강하다고 하여 기성 정치세력간의 협상으로 이루어지는 법이라고 할지라도 헌법의 기본이념과 원칙에 반하고, 국민이 바라는 새로운 정치질서와 정치문화의 창달을 가로막는 입법은 입법형성권의 한계를 위배한 위헌적인 법률이다. 그러므로 차기 총선거부터는 이와같이 불합리하게 국민의 참정권을 제한하여 국민주권을 형식화시키는 불평등하고 전근대적인 선거제도는 마땅히 현실에 맞게 합헌적인 선거법으로 개정하여야 한다.

그래서 위 국회의원선거법 제33조의 기탁금과 제34조의 기탁금 국고귀속에 관한 규정은 헌법의 기본이념인 국민주권주의와 자유민주주의 기본원칙과 관련하여 헌법 제24조의 참정권, 동 제25조의 공무담임권, 동 제41조의 보통, 평등, 직접, 비밀선거의 원칙 및 동 제11조의 평등보호 규정에 반하고 헌법 제116조, 동 제37조에도 위반되므로 헌법에 합치되지 아니한다.

그러나 국회가 위 법률조항을 늦어도 1991년 5월말을 시한으로 이를 개정할 때까지 재선거나 보궐선거가 실시 될 때에는 계속 그 효력은 지속한다고 판단하는 것이 합당하다고 하여 재판관 변정수의 주문 1에 대한 보충의견과 주문 2에 대한 반대의견, 재판관 김진우의 주문 2에 대한 반대의견이 있는 외에는 관여재판관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.