[헌재]군인사법 제48조 제3항 위헌확인(기각)(2008.10.30,2005헌마1156)

 

[헌재]군인사법 제48조 제3항 위헌확인(기각)(2008.10.30,2005헌마1156)

헌법재판소 전원재판부는 2008년 10월 30일 재판관 7(합헌) : 2(위헌)의 의견으로 직업군인에 대하여만 육아휴직신청권을 부여하고 있는 구 군인사법 제48조 제3항 본문 제4호 중 육아휴직 부분이 헌법에 위반되지 않는다는 결정을 선고하였다. 병역의무를 이행하는 의무복무군인과 직업군인을 구분하여 직업군인에게만 육아휴직을 허용하는 것이 의무복무군인의 양육권이나 평등권을 침해하지 않는다는 것이다.

이에 대하여 의무복무중인 남성 단기복무장교에게 육아휴직을 허용하지 않는 것은 양육권에 대한 국가의 최소보장원칙을 위반한 것이고, 합리적인 이유 없이 직업군인과 차별하는 것이라는 재판관 2인(재판관 김종대, 재판관 송두환)의 반대의견이 있다.

1. 사건의 개요

청구인 이○○은 사법시험에 합격하여 2005. 1. 31. 사법연수원을 수료하고, 2005. 4. 1. 단기복무장교인 군법무관으로 임용되었다.

청구인은 2005. 9. 3. 딸이 출생하여 육아휴직을 신청하고자 하였으나, 구 군인사법 제48조 제3항 본문 제4호가 장기복무장교, 준사관 및 장기복무부사관, 단기복무 중인 여자군인만 육아휴직을 신청할 수 있도록 규정하고 있을 뿐 청구인과 같은 남성 단기복무장교에 관하여는 아무런 규정을 두고 있지 않아서 그 신청을 할 수 없었다.

이에 청구인은 육아휴직을 신청할 수 있는 군인의 범위에 남성 단기복무장교를 포함하고 있지 아니한 위 조항이 청구인의 양육권과 평등권 등을 침해한다며 2005. 11. 27. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판의 대상

이 사건 심판대상은 군인의 육아휴직과 관련한 사항을 규정하는 구 군인사법(2004. 1. 20. 법률 제7269호로 개정되고, 2007. 12. 21. 법률 제8732호로 개정되기 전의 것) 제48조 제3항 본문 제4호 중 ‘자녀(휴직신청 당시 3세 미만인 자녀에 한한다)를 양육하게 되어 필요한 때’ 부분이며, 그 내용은 다음과 같다(밑줄 친 부분).

제48조【휴직】③ 임용권자는 장기복무장교, 준사관 및 장기복무부사관이 다음 각 호의 1에 해당하는 사유로 휴직을 원하는 경우와 단기복무중인 여자군인이 제4호의 사유로 휴직을 원하는 경우에는 업무수행 및 인력운영상 지장을 초래하지 아니하는 범위 안에서 휴직을 명할 수 있다. 다만, 여자군인이 제4호에 해당하는 사유로 휴직을 신청한 경우에는 대통령령이 정하는 특별한 사정이 없는 한 휴직을 명하여야 한다.

4. 자녀(휴직신청 당시 3세 미만인 자녀에 한한다)를 양육하거나 여자군인이 임신 또는 출산하게 되어 필요한 때

3. 결정이유의 요지

(1) 이 사건의 쟁점은 직업군인에게만 육아휴직을 허용하고 청구인과 같은 의무복무군인에 대하여는 이를 허용하지 않는 것이 청구인의 양육권과 평등권을 침해하는지 여부이다.

(2) 국가에게 부모의 자녀양육을 지원할 헌법상 과제가 부여되어 있다 하더라도 그로부터 곧바로 헌법이 국가에게 육아휴직제도를 전면적으로 도입하여 그 신청대상에 청구인과 같이 병역법에 따라 의무복무 중인 현역 군인도 포함하는 규정을 만들어야 할 명시적인 입법의무를 부여하였다고 할 수는 없고, 입법자는 군인의 육아휴직에 관한 입법을 함에 있어 제도의 목적, 대상 군인의 복무형태와 수행업무 및 지위, 군의 인력운영 상황, 국가예산, 국민정서 등 제반 사정을 고려하여야 하므로, 군인에 대한 육아휴직의 허용 요건이나 허용 대상, 허용 기간 등을 어떻게 정할 것인지는 입법자의 재량에 맡겨져 있다고 보아야 한다.

이 사건 심판대상 조항은 입법자가 육아휴직이 갖는 근로자의 권리로서의 측면, 육아휴직의 허용 범위를 확대할 경우 예산과 인력이 추가로 소요되는 점, 의무복무군인 사이의 형평성 등을 고려하여 직업군인에게만 육아휴직을 허용한 것으로 헌법상 용인될 수 있는 재량의 범위를 명백히 일탈하여 청구인의 양육권을 침해한다고 볼 수 없다.

(3) 청구인과 같은 남성 단기복무장교는 병역법에 따른 현역복무의무를 이행하는 의무복무군인으로서 이들은 병역법이나 군인사법에 정해진 의무기간만 복무한 후 사회로 복귀하여 다른 직업에 종사할 것이 예정되어 있는 반면, 여성 단기복무군인을 포함하여 심판대상 조항이 육아휴직을 허용하고 있는 군인들은 군을 직장으로 선택한 직업군인이라는 점에서 중요한 차이가 있고,

군인사법이 육아휴직제도를 도입한 입법취지가 직업군인의 사기를 높이고 고충을 해소하는 데 있는 점, 단기복무장교를 포함한 의무복무군인은 일정한 기간 동안 적정한 수의 인력이 확보되어야 본래적 기능을 다 할 수 있어 의무복무군인에게까지 육아휴직을 전면적으로 허용할 경우 국방력의 약화가 예상되고 이를 보완하기 위해서는 필연적으로 국가부담이 증가하게 될 것이라는 점을 고려하여 보면, 직업군인들에게만 육아휴직을 허용하고 있는 심판대상 조항은 그 차별을 정당화할 합리적인 이유가 있으므로, 청구인의 평등권을 침해하지 아니한다.

4. 반대의견(재판관 김종대, 재판관 송두환의 위헌의견)의 요지

(1) 육아휴직은 우리 사회의 전 분야에서 수용됨으로써 헌법상 보장된 기본권으로서의 지위를 획득하였다고 할 것이고, 양육권은 부모의 권리이자 의무이기도 한데 청구인과 같은 남성 단기복무장교가 의무복무군인이라는 이유만으로 이들에게 육아휴직을 허용하지 않는 것은 병역의무를 이유로 인간의 의무인 양육의무를 이행할 기회를 제한하는 것이어서 정당화될 수 없다.

심판대상 조항이 업무수행 및 인력운영상의 이유로 군인의 육아휴직신청을 제한적으로 허용할 수 있도록 하면서도 부득이한 사유로 긴절히 육아휴직을 필요로 하는 남성 단기복무장교에게 그 신청권조차 부여하지 아니한 것은 사회권적 기본권으로서의 양육권의 보장을 위하여 국가가 객관적으로 필요한 최소한의 조치를 다하였다고 볼 수 없다.

(2) 의무복무이든 직업으로서의 복무이든 동일한 계급의 군인에 대하여는 동일한 처우가 이루어져야 할 뿐만 아니라 직업군인의 의무복무기간에는 병역법상의 병역의무이행기간도 포함된다고 보아야 하고, 남성 단기복무장교에게 육아휴직을 허용하는 데 따른 추가적인 부담이 우리나라의 재정 규모에 비추어 국가가 감당할 수 없을 정도는 아니라는 점에서 육아휴직신청권을 부여함에 있어 남성 단기복무장교가 의무복무군인이라는 이유만으로 직업군인과 차별하는 것은 합리적인 이유가 없는 자의적인 차별이므로, 청구인의 평등권을 침해한다.