[헌재]게임제공업소의 경품취급기준고시 위헌확인(기각)(2005헌마161)

 

[헌재]게임제공업소의 경품취급기준고시 위헌확인(기각)

(2008.11.27,2005헌마161)

1. 사건의 개요

가. 청구인들은 구 음반․비디오물및게임물에관한법률(2001. 5. 24. 법률 제6473호로 전부개정된 것, ‘음비게법’)에 따라 게임제공업자로 등록 또는 변경등록한 다음, 각 영업장소에 영상물등급위원회로부터 18세이용가게임물로 등급분류 판정을 받은 게임물인 속칭 스크린경마게임물(‘이 사건 게임물’) 기기를 설치하고 게임제공업을 영위하고 있는 자들이다.

나. 음비게법 제32조 제3호(‘이 사건 모법조항’)는 게임제공업자가 사행성(射倖性)을 조장하거나 청소년에게 해로운 영향을 미치는 것을 방지하기 위하여 문화관광부장관에게 경품종류와 경품제공방법을 고시하도록 위임하였고, 문화관광부장관은 2004. 12. 31. “게임제공업소의 경품취급기준(문화관광부고시 제2004-14호, ‘이 사건 고시’)”을 개정․고시하였는데, 이 사건 게임물은 1회 게임시간이 약 3분 내지 3분 30초, 베팅구역이 102개 내외, 구역당 베팅금액이 2,500원으로 설계되어 있어 이론상 1회 게임에 최고 255,000원까지 베팅이 가능하고, 당첨배율도 단식․복식․연식․쌍승식을 포함하여 999배 내지 9,999배에 이르러 ‘사행성 간주 게임물’에 해당하게 되었고, 이로 인하여 게임제공업자는 게임이용자에게 경품을 제공할 수 없게 되었다.

 

다. 이에 청구인들은 2005. 2. 15.(2005헌마161 사건) 및 2005. 2. 22.(2005헌마189 사건) 이 사건 고시 중 2.항 기재의 심판대상조항이 청구인들의 헌법상 보장된 기본권을 침해한다고 주장하며 각 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판의 대상

이 사건의 심판대상은 다음과 같다(이 사건 고시 제6조 가항 부분은 밑줄 그은 부분에 한한다).

게임제공업소의 경품취급기준(2004. 12. 31. 문화관광부고시 제2004-14호)

3. 경품지급기준

가. 경품을 제공할 수 있는 게임물 및 경품한도액 기준은 다음과 같다.

② 18세이용가게임물 : 2만원 이내(시중판매가격 기준)

③ 사행성 간주 게임물은 경품을 제공할 수 없음

나. 동 지급기준의 용어의 의미는 다음과 같다.

① “경품한도액”이라 함은 1회 이상의 게임을 진행하면서 당첨된 점수를 누적하여 획득할 수 있는 경품의 최고금액을 말함.

④ “사행성 간주 게임물”이라 함은 다음과 같은 게임물을 말함

㉯ 1시간당 총 이용금액이 90,000원을 초과하는 게임물

㉰ 잭팟누적점수․최고당첨액(주게임, 부가게임, 잭팟게임의 당첨액 등을 모두 포함)․경품누적점수 등이 경품한도액을 초과하는 게임물

4. 경품제공방법

다. 게임의 결과 획득한 점수는 보관할 수 없으며 이를 누구든지 매매하거나 또는 매매하도록 하여서는 아니 된다.

5. 경품제공 시 준수사항

라. 경품지급기준에 의거 경품을 제공할 수 없는 게임물에는 「비경품게임물」이라는 표지판(10㎝×5㎝이상)을 게임물의 전면부 우측 상단에 식별이 용이하게 부착․관리하여야 한다.

6. 시행시기

가. 이 고시는 고시한 날부터 시행한다. 다만, 이 고시 시행 당시 종전의 게임물은 고시한 후 60일이 경과한 날부터 시행한다.

(위 각 심판대상 조항은 게임제공업자의 영업방법 등을 제한한 것으로, 이하에서는 이를 모두 통틀어 ‘이 사건 심판대상규정’이라고 한다.)

3. 결정이유의 요지

가. 적법요건 부분

이 사건 고시는 게임제공업소의 경품제공 일반에 관한 일반적ㆍ추상적인 규정의 성격을 지니고 있고, 이 사건 모법조항의 위임에 의하여 제정된 것으로서 국민의 기본권을 제한하는 내용을 담고 있으므로 상위법령과 결합하여 대외적 구속력을 갖는 법규명령으로 기능하고 있는 것이라 볼 수 있으므로 헌법소원의 대상이 된다.

이 사건 심판대상규정은 별도의 집행행위의 필요 없이 게임제공업자인 청구인들로 하여금 사행성 간주 게임물에 해당하는 경우 경품제공을 금지하고 경품제공방법을 제한하는 등의 의무를 부과하고 있으므로, 기본권 침해의 현재성과 직접성이 인정되고, 일반법원에 소송을 제기하는 길이 없어 구제절차가 있는 경우가 아니므로 보충성의 예외로서 다른 구제절차를 거칠 것 없이 바로 헌법소원심판을 청구할 수 있다.

따라서 청구인들의 이 사건 심판청구는 적법하다.

나. 본안에 대한 판단 부분

(1) 이 사건 모법조항의 위헌성에 기인한 이 사건 심판대상규정의 위헌 여부

이 사건 모법조항은 사행성 조장이나 청소년에게 해로운 영향을 미치는 경품제공행위를 막기 위하여 게임제공업자가 게임이용자에게 제공하는 경품의 종류와 경품제공방식을 규율하려는 것이다. 그런데 사행성 조장이나 청소년 유해성의 판단근거가 되는 ‘경품의 종류 및 경품제공방식’이라는 사항은 어느 정도 전문적ㆍ기술적인 것으로 그 규율영역의 특성상 소관부처인 문화관광부의 고시로 위임함이 요구되는 사항이라고 볼 수 있다.

문화관광부고시에 위임된 것은 경품의 종류와 경품제공방법에 관한 것이며, 그 적용대상(게임제공업자)과 기준(사행성을 조장하거나 청소년에게 해로운 영향을 미칠 수 있는 경품제공행위)은 이 사건 모법조항에서 명확하게 규정하고 있다.

이 사건 모법조항의 입법목적과 게임물의 종류와 기능, 경품의 종류가 급속히 변모․증가하는 게임관련산업의 현실을 종합하여 보면, 이 사건 모법조항에 따라 문화관광부고시로 정하여질 내용은 게임물의 사행성 조장과 청소년 유해성을 억제하기 위하여 게임이용자에게 제공할 수 있는 경품의 종류를 한정하거나 경품제공이 불가능한 게임물에 관한 일반적 기준의 정립이 그 내용이 될 것이라는 점이 충분히 예측될 수 있다.

따라서 이 사건 모법조항은 헌법이 예정한 위임입법의 형식에 위배되지 않을 뿐만 아니라 포괄위임입법금지 원칙이나 죄형법정주의의 명확성 원칙에 위배되지 아니하므로, 이에 근거한 이 사건 심판대상규정이 헌법에 위반된다고 볼 수도 없다.

(2) 이 사건 심판대상규정이 이 사건 모법조항의 위임범위 내인지 여부

이 사건 모법조항은 게임제공업자에 대하여 문화관광부고시에서 정한 경품의 종류와 경품제공방법을 위반하여 사행성을 조장하거나 청소년에게 해로운 영향을 미칠 수 있는 경품제공행위의 금지를 규정하고 있는데, 이 사건 모법조항의 해석상 문화관광부장관은 개개의 게임물마다 사행성 조장 등을 평가하여 경품제공방식을 정할 수도 있고, 사행성 조장 등에 관한 일정한 기준을 정립하여 그 범주에 드는 게임물에 대하여는 경품의 제공을 금지하고 그렇지 않은 게임물에 대하여는 경품의 제공을 허용하는 경품제공방식을 정할 수도 있다고 할 것이다.

이 사건 심판대상규정은 이 사건 모법조항의 해석상 선택 가능한 위 경품제공방식 중 후자의 방식을 취한 것으로 이 사건 모법조항의 위임범위 내에 속한다고 보여진다. 따라서 이 사건 심판대상규정은 이 사건 모법조항이 위임한 범위를 일탈하였다고 할 수 없다.

(3) 죄형법정주의와 법치주의의 원칙 위배 여부

이 사건 심판대상규정이 죄형법정주의에 위반하였는지 여부는 그 내용이 위임의 근거인 이 사건 모법조항의 범위 내에 있는지 여부에 따라 결정된다 할 것인데, 이 사건 심판대상규정이 이 사건 모법조항의 위임범위를 일탈하지 아니한 점은 앞서 본 바와 같으므로, 이 사건 심판대상조항이 죄형법정주의의 원칙에 위배된다고 할 수 없다.

(4) 직업의 자유의 침해 여부

종전 고시는 18세이용가게임물의 경우 경품 1개의 한도액을 20,000원으로 제한하였을 뿐 게임이용자들이 1회 게임에 베팅할 수 있는 최대금액에 대해서 아무런 제한을 두지 아니함으로써, 앞서 본 바와 같이 베팅구간이 많이 설정된 이 사건 게임물은 1회 게임에 최대 255,000원 정도까지 베팅이 가능하도록 운영되었고, 그로 인하여 사회적․경제적으로 이 사건 게임물의 사행성이 크게 문제되었다.

국민의 문화적 삶의 질을 향상시키는데 이바지하고자 하는 음비게법의 목적에 부합되도록, 이 사건 심판대상규정은 위와 같이 문제점이 심각한 이 사건 게임물이 종전의 방식대로 운영되는 경우에는 사행성 간주 게임물에 해당시켜 경품의 제공을 금지하는 등 영업방법에 대한 규제를 설정한 것이므로, 그 목적이 정당하다.

이 사건 게임물의 사행성은 그 자체의 최고 베팅액이나 최고 당첨배율이 높고 획득한 점수를 매매할 수 있다는 점에 그 원인이 있음을 부정할 수 없으므로, 이를 규제하기 위해서는 베팅액수나 당첨배율의 상한을 정하고 획득점수의 매매를 금지해 놓는 것이 한 방법이 될 수 있다는 점에서, 이 사건 심판대상규정이 도입한 방법도 적절하다 할 것이다.

이 사건의 경우, 청구인들로서는 사행성이 과도하게 높은 게임물일 경우 그 유통이 금지될 수 있다는 가능성을 충분히 예견할 수 있었다고 보이는 점, 청구인들이 이 사건 게임물을 경품제공방식으로 영업하고자 하는 경우에 이 사건 심판대상규정으로 인하여 변경하여야 할 내용은 단지 1시간당 이용금액이 90,000원을 초과할 수 없게 하고 게임결과에 따른 최고 당첨금액이 20,000원이 넘지 않도록 저장장치에 있는 확률프로그램을 수정하면 되는 점, 이 사건 게임물이 지나친 사행성으로 말미암아 장기간의 유예기간을 부여하는 것에 대하여 이의를 제기하는 공익상의 이유가 존재한다는 점, 게임제공업의 경우 다른 게임물을 설치함으로써 다른 업종으로의 전환이 용이하다는 점 등을 고려할 때, 이 사건 심판대상규정이 청구인들에게 부여한 60일의 유예기간은 법규개정으로 인한 상황변화에 적절히 대처하기에 지나치게 짧은 것이라고 할 수 없다.

따라서 이 사건 심판대상규정은 그 시행시기에 대하여 적절한 유예기간을 부여함으로써 청구인들의 신뢰이익을 충분히 고려하고 있으므로, 과잉금지의 원칙에 위반하여 직업의 자유를 침해하는 위헌적인 규정이라 할 수 없다.

(5) 재산권의 침해 여부

이 사건 심판대상규정은 이 사건 게임물을 사행성 간주 게임물에 해당시켜 청구인들이 더 이상 게임이용자들에게 경품을 제공하는 행위를 금지하는 것으로, 이는 소급입법의 문제가 아니라 종래의 법적 상태의 존속을 신뢰한 청구인들에 대한 신뢰보호의 문제일 뿐이다.

이 사건 심판대상규정에 의하여 청구인들이 소유하는 시설이나 장비 등 재산권 보장의 보호를 받는 구체적인 권리가 침해되는 것은 아니고, 청구인들의 영업활동은 법질서가 반사적으로 부여하는 기회를 활용한 것에 지나지 않는다고 할 것이므로, 청구인들이 주장하는 폐업으로 인한 재산적 손실은 헌법 제23조 제1항의 재산권의 범위에 속하지 아니한다.

(6) 평등권의 침해 여부

(가) 카지노나 실제 경마가 청구인들이 종사하는 게임물제공업보다 약한 규제를 받는다고 단정할 수도 없으며, 설사 차별적인 요소가 있다고 하더라도 이는 카지노나 실제 경마와 이 사건 게임물이 서로 목적이 다르고 사행화로 인한 폐해의 정도 및 사행화의 과정이 다르며 이에 따라 사행성을 규제하는 정도나 형식이 다를 수밖에 없기 때문이므로, 이 사건 심판대상규정이 청구인들의 평등권을 침해한 것으로 볼 수 없다.

(나) 청구인들이 이 사건 게임물을 경품제공방식으로 영업하고자 하는 경우에 이 사건 심판대상규정으로 인하여 변경하여야 할 내용은 앞서 본 것처럼 간단하므로, 청구인들이 확률게임제공업자에 비하여 불합리하게 차별을 받고 있다고 인정되지도 않는다.

(7) 행복추구권 침해 여부

행복추구권은 다른 기본권에 대한 보충적 기본권으로서의 성격을 지니고 있는데, 이 사건에 있어서 청구인들이 게임제공업을 영위하는 행위가 직업의 자유의 보호영역에 포함된다고 보아 앞서 그 침해 여부를 판단한 이상, 행복추구권의 침해 여부를 독자적으로 판단할 필요가 없다.

4. 반대의견(재판관 조대현, 재판관 김종대, 재판관 목영준의 위헌의견)의 요지

가. 우리 헌법과 같이 법률의 위임을 받을 수 있는 법규명령의 형식이 헌법상 확정되어 있고 구체적으로 법규명령의 종류ㆍ발령주체․위임범위ㆍ요건 등에 관한 명시적 규정이 있는 이상, 법률로써 그와 다른 종류의 법규명령을 창설할 수 없고 더구나 그러한 법규사항을 행정규칙 기타 비법규명령에 위임하여서는 아니 된다.

결국 법률이 행정규칙 등에 위임할 수 있는 사항은 집행명령(헌법 제75조 후단)에 의하여 규정할 수 있는 사항 또는 법률의 의미를 구체화하는 사항에 한정되어야 하는 것이고, 새로운 입법사항이나 국민의 새로운 권리ㆍ의무에 관한 사항이 되어서는 아니 된다는 것이다.

나. 위임입법에 대한 국회의 사전적 통제수단이 전혀 마련되어 있지 아니한 우리나라에서는, 행정규칙등은 그 성립과정에 있어서 타기관의 심사ㆍ수정ㆍ통제ㆍ감시를 받지 않고 또 국민에 의한 토론ㆍ수정ㆍ견제ㆍ반대 등에 봉착함이 없이 은연중 성립되는 것이 가능하다. 그러다 보니 행정기관으로서는 당연히 규율의 방식으로서 법규명령 보다 행정규칙 등을 선호하게 되고, 이는 결국 국민의 자유와 권리를 행정의 편의에 맡겨버리는 위험을 초래할 수 밖에 없다.

다. 그렇다면 이 사건 모법조항은 행정적 제재의 요건이나 범죄구성요건, 즉 권리․의무에 관한 법규적 사항을 헌법상 열거된 법규명령이 아닌 ‘문화관광부장관의 고시’에 직접 위임한 것으로서 헌법에 위반된다고 하지 않을 수 없고, 따라서 위헌인 법률에 근거하여 제정된 이 사건 고시(이 사건 심판대상규정 포함) 역시 그 내용이 청구인들의 기본권을 침해하였는지 여부를 판단할 필요 없이 헌법에 위반된다고 할 것이다.