[헌재]국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률 제6조 제3항등 위헌소원(각하,2006헌바80)

 

[헌재]국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률 제6조 제3항등 위헌소원

(각하)(2008.10.30,2006헌바80)

헌법재판소 전원재판부는 2008년 10월 30일 국가보훈처의 국가유공자 해당여부의 판단에 있어서 보훈심사위원회의 심의를 거치도록 한 국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률 제6조 제3항 및 항고소송의 유형으로 의무이행소송을 규정하고 있지 아니한 행정소송법 제4조에 관한 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원(당해사건: 수원지방법원 2004구단2787 국가유공자비해당결정취소등)에서 청구인의 헌법소원심판청구를 모두 각하하는 결정을 선고하였다.

다만, 국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률 제6조 제3항에 대해서는 본안에 들어가 위헌여부를 심판하여야 한다는 취지의 재판관 1인(재판관 조대현)의 반대의견이 있었다.

1. 사건의 개요

(1) 청구인은 육군에 복무하다가 정년퇴역하였는데, 군 복무 중 요추수액돌출 및 추간판 퇴행성, 우측 제3수지 추지변형, 우측 제4수지 절단, 난청 및 이명으로 인한 청력감퇴 등의 상이를 입었다면서 2003. 1. 22. 국가유공자등록 신청을 하고, 같은 해 2003. 8. 20. 만성 활동성 간염을 추가 상이로 신청하였으나, 수원보훈지청장은 2003. 10. 8. 청구인에 대하여 국가유공자비해당결정통보를 하였다.

(2) 청구인은 이에 불복, 2004. 1. 10. 위 국가유공자비해당결정통보를 취소하고, 자신을 상이등급 5급으로 판정하라는 내용의 행정심판(재결)을 청구하였는데, 재결청인 국가보훈처장은 2004. 3. 18. 청구인의 상이 중 우측 제3수지 추지변형, 우측 제4수지 절단은 공상임이 인정되므로 위 처분을 취소하고, 상이등급 5급 판정청구는 부적법하므로 각하한다는 내용의 재결을 하였다.

이에 처분청인 수원보훈지청장은 보훈심사위원회의 심의․의결을 거쳐 신체검사를 실시한 결과 기능장애가 미미한 것으로 나타나자, 2004. 6. 7. 청구인에 대하여 재차 국가유공자비해당결정통보(이하 ‘이 사건 재거부처분’이라 한다)를 하였다.

 

(3) 이에 청구인은 2004. 6. 18. 수원지방법원에 이 사건 재거부처분의 무효를 확인하고, 청구인의 상이등급이 구 ‘군사원호보상법’상 상이등급 3급에 해당한다는 것의 유효를 확인할 것을 청구하는 행정소송을 제기하였다(당해사건 2004구단2787). 청구인은 위 소송계속 중 이하 ‘2. 심판의 대상’ 부분에 기재한 조항들에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나, 위 법원은 2006. 7. 14. 위 재거부처분은 재결의 기속력에 반하여 무효임을 확인하고, 나머지 청구부분은 각하하였으며, 위헌법률심판제청신청에 대해서는 각하 및 기각 결정(2005아797)을 하였다.

(4) 청구인은 2006. 8. 23. 위헌법률심판제청신청 기각결정문을 송달받고, 2006. 9. 22. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 한편 청구인은 위 2004구단2787 판결에 불복하여 항소․상고를 제기하였으나 모두 기각되었다(항소심: 서울고등법원 2006. 9. 21. 선고 2006누22196 판결, 상고심: 대법원 2007. 8. 23. 선고 2007두10396 판결)

2. 심판의 대상

이 사건 심판의 대상은 (1) ‘국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률’(2002. 1. 26. 법률 제6648호로 개정된 것; 이하 법명은 ‘예우 및 지원법’이라 한다) 제6조 제3항, (2) 행정소송법(2002. 1. 26. 법률 제6627호로 개정된 것) 제4조, (3) 구 예우 및 지원법(1998. 8. 31. 법률 제6011호로 개정되고, 2000. 3. 28. 법률 제9079호로 개정되기 전의 것) 제6조의4 제1항, 제2항, 구 예우 및 지원법(1999. 8. 31. 법률 제6011호) 부칙 제3항, (4) 구 ‘국가유공자 예우 등에 관한 법률’(1984. 8. 2. 법률 제3742호로 제정되고, 1988. 12. 31. 법률 제4072호로 개정되기 전의 것; 이하 법명은 ‘예우법’이라 한다) 제4조 제6호, 구 예우법(1988. 12. 31. 법률 제4072호로 개정되고, 1989. 12. 30. 법률 제4185호로 개정되기 전의 것) 제4조 제1항 제6호, (5) 예우 및 지원법 시행령 제9조 제6항(2002. 3. 30. 대통령령 제17565호로 개정된 것), 제14조 제1항(1999. 12. 31. 대통령령 제16659호로 개정된 것), 제3항(1988. 12. 31. 대통령령 제12589호로 개정된 것), 〔별표3〕, 구 ‘군사원호보상법 시행령’(1984. 12. 31. 대통령령 제11613호로 폐지되기 전의 것), 구 예우법 시행령(1984. 12. 31. 대통령령 제11613호로 제정되고, 1987. 10. 26. 대통령령 제12262호로 개정되기 전의 것) 제14조 제1항, 〔별표2〕, 구 예우법 시행령(1987. 10. 26. 대통령령 제12262호로 개정되고, 1987. 12. 31. 대통령령 제12375호로 개정되기 전의 것) 제14조 제1항 〔별표2〕, 부칙 제3조, 제4조 제1항, 제2항, 제3항, 구 예우 및 지원법 시행규칙(2005. 2. 14. 총리령 제776호로 개정되고, 2005. 8. 12. 총리령 제797호로 개정되기 전의 것) 제8조의3, 〔별표3〕(이하 ‘이 사건 시행령 및 시행규칙 조항들’이라 한다), (5) 이 사건 재거부처분 및 이에 대한 항고소송의 판결들이 헌법에 위반되는지 여부이다.

3. 결정이유의 요지

이 결정의 쟁점은 청구인의 심판청구가 적법한지 여부, 특히 (1) 당해사건에서 관련 청구 부분에 대한 승소판결이 확정된 경우 예우 및 지원법 제6조 제3항이 재판의 전제성이 인정되는지 여부와 (2) 항고소송의 유형으로 의무이행소송을 규정하고 있지 아니한 행정소송법 제4조에 대한 청구가 진정입법부작위에 대한 청구로서 부적법한지가 주로 문제된다.

(1) 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원에 있어서는 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 당해사건의 재판의 전제로 되어야 한다. 그런데 당해사건에서는 이 사건 재거부처분은 재결의 기속력에 위반되어 무효라고 판단하였고, 이 판결은 대법원에서 최종 확정되었는바, 이 부분 청구에 대하여 승소한 당사자인 청구인은 재심을 청구할 수 없고, 이 부분 청구에 있어서 당해사건에서 청구인에게 유리한 판결이 확정된 마당에 이 법률조항에 대하여 헌법재판소가 위헌결정을 한다 하더라도 당해사건 재판의 결론이나 주문에 영향을 미치는 것도 아니다. 따라서 예우 및 지원법 제6조 제3항은 재판의 전제성이 인정되지 않으므로 이 사건 헌법소원심판 청구 중 예우 및 지원법 제6조 제3항에 대한 청구는 부적법하다.

(2) 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 ‘법률’의 위헌성을 적극적으로 다투는 제도이므로 ‘법률의 부존재’ 즉, 입법부작위를 다투는 것은 그 자체로 허용되지 아니하고, 다만 법률이 불완전․불충분하게 규정되었음을 근거로 법률 자체의 위헌성을 다투는 취지로 이해될 경우에는 그 법률이 당해 사건의 재판의 전제가 된다는 것을 요건으로 허용될 수 있다.

그런데, 의무이행소송의 성격은 이행의 소로서 기본적으로 형성의 소로 분류되는 취소소송이나 확인의 소인 부작위위법확인소송과는 본질적으로 다르고, 소송요건, 본안 요건, 판결의 효력, 집행 방법 등에 있어서도 본질적으로 구별되는 별도의 소송유형이라는 점, 행정청의 1차적 판단권이 존중되어야 한다는 권력분립적 요청, 법치행정의 요청 및 국민의 효율적인 권리구제의 요청, 사법권의 정치화․행정화를 막고 부담을 경감하여야 한다는 사법자제적 요청, 국가 주도의 발전과정과 행정권의 역할에 대한 고려, 행정기관과 법원의 수용태세 등을 고려할 때 의무이행소송의 도입은 시기상조라는 판단 하에 현행 행정소송법에 도입되지 않은 입법경위 등을 종합하면, 행정소송법 제4조가 의무이행소송을 항고소송의 하나로 규정하지 아니한 것은 의무이행소송에 대한 입법행위가 없는 경우(입법권의 불행사)에 해당하는 것이지, 항고소송의 유형을 불완전․불충분하게 규율하여 입법행위에 결함이 있는 경우(입법권 행사의 결함)라고 보기 어렵다.

따라서 이 사건 헌법소원심판청구 중 행정소송법 제4조에 대한 청구 부분은 실질적으로 입법이 전혀 존재하지 않는 의무이행소송이라는 새로운 유형의 항고소송을 창설하여 달라는 것, 즉 진정입법부작위의 위헌 확인을 청구하는 것이라고 할 것이어서 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원에서 허용되지 않는 진정입법부작위에 대한 헌법소원심판청구이므로 허용되지 아니한다.

(3) 나머지 청구 부분 중 이 사건 시행령 및 시행규칙, 이 사건 재거부처분 및 이 사건 판결들에 대한 청구 부분은 각 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원의 대상이 될 수 없는 것들에 대한 심판청구로서, 구 예우 및 지원법 제6조의4 제1항, 제2항, 구 예우 및 지원법(1999. 8. 31 법률 제6011호) 부칙 제3항에 대한 청구 부분은 청구인이 당해 소송 법원에 위헌여부심판의 제청신청을 하지 않았고 따라서 법원의 기각결정도 없었던 부분에 대한 심판청구로서 각 그 심판청구요건을 갖추지 못하여 부적법하다.

또한, 구 예우법(1984. 8. 2. 법률 제3742호로 제정되고, 1988. 12. 31. 법률 제4072호로 개정되기 전의 것) 제4조 제6호, 구 예우법(1988. 12. 31. 법률 제4072호로 개정되고, 1989. 12. 30. 법률 제4185호로 개정되기 전의 것) 제4조 제1항 제6호는 당해사건의 재판에 적용될 법률이 아니어서 재판의 전제성이 인정되지 아니하는바, 이 부분 심판청구도 부적법하다.

4. 예우 및 지원법 제6조 제3항에 관한 청구 부분에 대한 재판관 조대현의 반대의견의 요지

구체적 규범통제제도인 위헌법률심판제도는 헌법에 위반되는 법률을 실효시켜 헌법의 최고규범력을 보장하기 위한 제도로서 구체적인 분쟁해결이나 개인의 권리구제를 목적으로 하는 제도가 아니다. 따라서 재판의 전제성은 심판대상 법률이 당해사건에 적용되고 그 위헌여부에 따라 논리적․추상적으로 재판의 의미와 내용이 달라질 수 있는 가능성이 있으면 인정되는 위헌법률심판의 개시요건에 불과하고, 청구인의 심판청구의 이익이나 심판의 필요성을 따져서 위헌법률심판이 제청신청인이나 청구인을 유리하게 하거나 재심의 기회를 주는 경우에만 재판의 전제성이 인정된다고 볼 수는 없다.

이 사건에서 예우 및 지원법 제6조 제3항은 당해사건의 재판에 적용되고, 당해사건 재판과정에서 그 위헌여부가 쟁점으로 되고 있으므로 이 부분 청구는 재판의 전제성이 갖추어졌다고 보아야 하며, 청구인이 다른 사유로 승소판결을 받고 확정되었다고 하더라도 재판의 전제성이 없어졌다고 볼 수 없으므로, 본안에 들어가 그 위헌여부를 심판하여야 한다.