[헌재]구 공직선거및선거부정방지법 제255조 제2항 제5호 위헌소원 등

 

[헌재]구 공직선거및선거부정방지법 제255조 제2항 제5호 위헌소원 등

(합헌)(2008.10.30,2005헌바32)

헌법재판소 전원재판부는 2008년 10월 30일 선거기간 전 명함 배부를 금지하고 이를 처벌하는 구 공선법 제93조 제1항 및 제255조 제2항 제5호에 대하여는 재판관 5(합헌): 4(위헌)의 의견으로 합헌을, 벌칙에 관한 경과조치를 규정하고 있는 구 공선법 부칙 제17조에 대하여는 전원의 일치된 의견으로 합헌을, 사전선거운동을 처벌하는 구 공선법 제254조 제3항에 대하여는 재판관 6(합헌): 3(위헌)의 의견으로 합헌을 각 선고하였다.

구 공선법 제93조 제1항 및 제255조 제2항 제5호에 대하여는 동 규정이 선거의 공정을 위한 것으로서 선거운동의 자유를 제한함에 있어서 비례의 원칙을 준수하고 있으며, 구 공선법 부칙 제17조는 입법형성에 관한 재량의 한계를 일탈하지 않았으며, 구 공선법 제254조 제3항은 ‘선거운동’ 등의 개념이 명확성 원칙에 위배되지 않으며, 선거운동의 자유를 제한함에 있어 비례의 원칙을 준수하고 있다는 것을 각 합헌의 근거로 한다.

이에 대하여 선거기간 전 명함 배부를 금지하고 이를 처벌하는 구 공선법 제93조 제1항 및 제255조 제2항 제5호에 관하여는 동 조항이 선거운동의 자유를 침해하므로 헌법에 위반된다는 재판관 4인(재판관 조대현, 재판관 김종대, 재판관 목영준, 재판관 송두환)의 반대 의견이 있으며, 사전선거운동을 처벌하는 구 공선법 제254조 제3항 부분에 관하여는 ‘선거운동’이라는 개념이 죄형법정주의의 명확성 원칙에 위배된다는 재판관 3인(재판관 조대현, 재판관 김종대, 재판관 목영준)의 반대의견 및 선거운동기간의 제한 역시 선거운동의 자유를 침해하여 헌법에 위배된다는 재판관 1인(재판관 조대현)의 위헌보충의견이 있다.

1. 사건의 개요

청구인은 2004. 4. 15. 실시된 제17대 국회의원 총선거에서 열린우리당의 공천을 받아 아산시 선거구에 출마하여 당선된 자로서, 2003. 6. 5. 부터 같은 해 6. 18. 사이에 3회에 걸쳐 청와대 관람객들에게 지지·호소 발언을 하고 2004. 1. 15.경부터 같은 해 3. 11.경 사이에 선거구민에게 명함을 배부하였다는 등의 혐의로 ‘공직선거 및 선거부정방지법’ 제254조 제3항, 제255조 제2항 제5호, 제93조 제1항 위반으로 기소되어, 2004. 9. 14. 대전지방법원 천안지원에서 벌금 500만원을 선고받고, 항소하여 2004. 12. 17. 대전고등법원에서 벌금 200만원을 선고받은 후, 대법원에 상고하였으나 2005. 3. 10. 상고가 기각되어 위 벌금형이 확정됨으로써 당선이 무효가 되었다.

청구인은 대법원 소송계속 중 위 법률조항들 및 구 ‘공직선거 및 선거부정방지법’ 부칙 제17조에 대하여 위헌제청신청을 하였으나 기각되자, 2005. 4. 16. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판의 대상 및 관련규정

이 사건 심판대상 조항은 구 ‘공직선거 및 선거부정방지법’(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되기 전의 것, 이하 “공선법”이라 약칭함) 제93조 제1항 중 ‘선거기간 전 명함 배부를 금지한 부분’, 제255조 제2항 제5호 중 제93조 제1항의 ‘선거기간 전 명함 배부를 금지한 부분’, 구 ‘공직선거 및 선거부정방지법’(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정될 때의 것) 부칙 제17조 및 구 ‘공직선거 및 선거부정방지법’(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 전부 개정되기 전의 것) 제254조 제3항이 헌법에 위반되는지 여부이다.

구 공직선거 및 선거부정방지법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되기 전의 것)

제93조(탈법방법에 의한 문서·도화의 배부·게시 등 금지) ① 누구든지 선거일전 180일(보궐선거 등에 있어서는 그 선거의 실시사유가 확정된 때)부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 이 법의 규정에 의하지 아니하고는 정당(창당준비위원회와 정당의 정강·정책을 포함한다. 이하 이 조에서 같다) 또는 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)를 지지·추천하거나 반대하는 내용이 포함되어 있거나 정당의 명칭 또는 후보자의 성명을 나타내는 광고, 인사장, 벽보, 사진, 문서·도화, 인쇄물이나 녹음·녹화테이프 기타 이와 유사한 것을 배부·첩부·살포·상영 또는 게시할 수 없다. 다만 선거기간중 후보자의 성명·사진·주소·전화번호·학력·경력·현직을 게재한 길이 9센티미터 너비 5센티미터 이내의 명함을 후보자가 직접 주는 경우에는 그러하지 아니하다.

제255조(부정선거운동죄)

② 다음 각호의 1에 해당하는 자는 2년 이하의 징역 또는 400만원 이하의 벌금에 처한다.

5. 제93조(탈법방법에 의한 문서·도화의 배부·게시 등 금지) 제1항의 규정에 위반하여 문서·도화 등을 배부·첩부·살포·게시·상영하거나 하게 한 자

구 공직선거 및 선거부정방지법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정될 때의 것) 부칙 제17조(벌칙에 관한 경과조치) 이 법 시행 전의 행위에 대한 벌칙의 적용에 있어서는 종전의 규정에 의한다.

구 공직선거 및 선거부정방지법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 공직선거법으로 전부 개정되기 전의 것)

제254조 (선거운동기간위반죄)

③ 제2항에 규정된 방법 외의 방법으로 선거운동기간 전에 선거운동을 하거나 하게 한 자는 1년 이하의 징역 또는 200만원 이하의 벌금에 처한다

3. 결정이유의 요지

(1) 이 사건 중 구 공선법 제93조 제1항 및 제255조 제2항 제5호에 대한 쟁점은 선거일전 180일부터 선거기간 전까지 선거에 영향을 미치게 하기 위한 명함 배부를 금지하고, 그 위반시 이를 처벌하는 것이 청구인의 선거운동의 자유, 평등권 등 헌법상 기본권을 침해하는가 하는 점이다.

이 사건 법률조항에 의하여 보호되는 선거의 실질적 자유와 공정의 확보라는 공공의 이익을 고려할 때, 위 조항은 선거의 자유와 공정을 보장하기 위한 제도적 장치로서의 의미를 가질 뿐만 아니라, 폐해 방지를 위하여 일정 기간 그러한 제한을 가하는 것 외에 달리 효과적인 수단을 상정하기 어렵고, 특히 “선거에 영향을 미치게 하기 위하여” 라는 전제 하에 그 제한이 이루어지며, 그 제한은 선거운동방법의 전면적인 제한이 아니라 특히 폐해의 우려가 크다고 인정되는 선거운동방법에만 국한되는 부분적인 제한에 불과하므로, 이로써 선거운동의 자유 내지 표현의 자유가 전혀 무의미해지거나 형해화된다고 단정할 수 없다.

나아가 의정활동 보고를 통하여 현직 국회의원의 경우 사실상 선거운동을 할 수 있는 것은 구 공선법 제111조 제1항에 의한 차별의 문제일 뿐이지 이 사건 법률조항으로 인한 차별의 문제는 아니라고 할 것이다. 처벌규정인 제255조 제2항 제5호에서 규정한 벌칙규정이 지나치게 높다는 사정도 보이지 않으므로 위 법률 조항들은 헌법에 위반되었다고 볼 수 없다.

(2) 이 사건 중 벌칙에 관한 경과규정인 부칙 제17조에 대한 쟁점은 신법 하에서 범죄가 되지 않는 행위를 위 부칙조항에 의해 개정 전의 법률로 형사처벌 하는 것이 입법형성의 한계를 일탈한 것인가 하는 점인데, 공선법의 개정 취지 및 민주적이고 선진적인 선거문화 정착의 필요성 등을 고려할 때 이는 입법형성에 관한 합리적 재량의 한계를 일탈한 것이라고 볼 수 없다.

(3) 이 사건 중 사전선거운동을 처벌하는 구 공선법 제254조 제3항에 대한 쟁점은 ‘선거운동’ 등의 개념이 명확성 원칙에 위배되는지 및 사전선거운동을 포괄적으로 처벌하는 것이 선거운동의 자유를 침해하는가 하는 점이다.

선거운동이라 함은 특정 후보자의 당선 내지 이를 위한 득표에 필요한 모든 행위 또는 특정 후보자의 낙선에 필요한 모든 행위 중 당선 또는 낙선을 위한 것이라는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적, 계획적 행위를 말하는 것으로 풀이할 수 있다. 즉, 단순한 의견개진 등과 구별되는 가벌적 행위로서의 선거운동의 표지로 당선 내지 득표(반대후보자의 낙선)에의 목적성, 그 목적성의 객관적 인식가능성, 능동성 및 계획성이 요구된다 할 것이다.

선거운동을 위와 같이 풀이한다면 법집행자의 자의를 허용할 소지를 제거할 수 있고, 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이면 누구나 그러한 표지를 갖춘 선거운동과 단순한 의견개진을 구분할 수 있을 것이므로 죄형법정주의의 명확성의 원칙에 위배된다고 할 수 없다. ‘제2항에 규정된 방법 외의 방법’이라는 것도 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 일반인이라면 객관적으로 쉽게 판단할 수 있는 것이므로 명확성 원칙에 위배된다고 할 수 없다.

기간의 제한 없이 선거운동을 무한정 허용할 경우에는 후보자간의 지나친 경쟁이 선거관리의 곤란으로 이어져 부정행위의 발생을 막기 어렵게 되고, 후보자간의 무리한 경쟁의 장기화는 경비와 노력이 지나치게 들어 사회경제적으로 많은 손실을 가져올 뿐만 아니라 후보자간의 경제력 차이에 따른 불공평이 생기게 되고 아울러 막대한 선거비용을 마련할 수 없는 젊고 유능한 신참 후보자의 입후보의 기회를 빼앗는 결과를 가져올 수 있게 되는 점을 고려하면 선거운동기간을 제한하는 것이 선거운동의 자유를 침해했다고도 볼 수 없다.

4. 반대의견의 요지

(1) 구 공선법 제93조 제1항, 제255조 제2항 제5호 부분에 관한 반대의견(재판관 조대현, 재판관 김종대, 재판관 목영준, 재판관 송두환의 위헌의견)의 요지

명함배부에 의한 선거운동은 그 효과에 비하여 비용이 저렴하고, 그 폐해가 크지 않으므로 이를 무조건 금지하는 것은 선거의 공정이라는 입법목적을 달성하기 위한 적합한 수단이라고 보이지 아니한다. 선거비용 규제는 선거운동비용의 총액 제한으로도 가능하고, 허위 명함을 방지하기 위한 대책이 전혀 없는 것이 아니므로, 최소침해성의 원칙에도 위배된다. 또한 추상적인 선거의 공정성 측면에서 명함 배부를 무조건 금지하는 것은 민주주의의 근간인 선거운동의 자유라는 사익을 과도하게 제한하는 것이라 할 것이므로 법익의 균형성 또한 인정되지 않으므로 위 법률조항은 선거운동의 자유를 침해하는 위헌적인 조항이다.

(2) 구 공선법 제254조 제3항에 관한 반대의견(재판관 조대현, 재판관 김종대, 재판관 목영준의 위헌의견)의 요지

공선법상 금지되는 ‘선거운동’ 부분은 추상적이고 다의적이며 다양한 해석가능성을 내포하고 있어서 일반 국민 또는 후보자가 통상의 판단능력을 가졌더라도 법률이 금지 또는 처벌하고자 하는 행위가 무엇인지를 이해하거나 예견할 수 없게 할 뿐 아니라, 법집행기관의 자의적 해석과 집행의 가능성을 열어놓고 있다.

다수의견과 같이 선거운동의 개념을 해석하더라도 수사기관과 재판기관의 형평성이 저해되지 않을 정도로 합리적인 구체적 법해석이 가능할 것인지는 매우 불분명하다. 그렇다면 ‘선거운동’ 부분은 불명확한 개념을 사용하여 일률적으로 사전선거운동을 처벌하는 것으로서 죄형법정주의의 명확성 원칙에 위배된다고 할 것이다.

(3) 구 공선법 제254조 제3항에 대한 위헌보충의견(재판관 조대현)의 요지

공선법상 선거운동기간은 매우 짧게 제한되어 있고, 선거운동의 개념은 매우 광범위하게 포괄적으로 규정되어 있다. 선거의 공정성을 해칠지도 모른다는 염려를 내세워 정치적 표현의 자유를 유명무실하게 할 정도로 제한하는 것은 헌법상 정당화되기 어렵다. 결국 구 공선법 제254조 제3항과 같이 사전선거운동을 금지하고 처벌하여야 할 이유가 없다고 할 것이고, 오히려 선거기간이 아니더라도 정치적 표현활동을 널리 충분히 보장하는 것이 헌법에 부합한다고 보아야 한다.

5. 관련 결정례

헌법재판소는 구 공선법 제93조 제1항 및 제255조 제2항 제5호에 대하여 수차례 합헌결정을 선고한 바 있으며(2001. 10. 25. 2000헌마193결정, 2001. 12. 20. 2000헌바96등 결정, 헌재 2002. 5. 30. 2001헌바58 결정, 2006. 5. 25. 2005헌바15 결정, 2007. 1. 17. 2004헌바82 결정 등), 부칙 제17조에 대하여도 2006. 5. 25. 2005헌바15결정에서 합헌결정을 선고하였다. 구 공선법 제254조 제3항에 관하여는 2001. 8. 30. 2000헌마121 결정에서 합헌으로 보아 기각결정을 한 바 있다.