[헌재]사법시험법 시행규칙 제7조제3항 제7호위헌확인(기각,2007헌마1281)

 

[헌재]사법시험법 시행규칙 제7조제3항 제7호위헌확인

(기각)(2008.10.30,2007헌마1281)

헌법재판소 전원재판부는 2008년 10월 31일 재판관 7(합헌) : 2(각하)의 의견으로 제2차 사법시험에서 해당 문제번호의 답안지에 답안을 작성하지 아니한 자에 대하여 그 과목을 영점처리하도록 규정하고 있는 사법시험법 시행규칙 제7조 제3항 제7호가 헌법에 위반되지 아니한다는 결정을 선고하였다.

응시자들에게 이 사건 규칙이 사전에 충분히 고지되었다는 점 및 문제를 바꾸어 쓴 답안지를 다른 문제의 답안지와 교환하여 채점하는 것은 그 과정에서 응시자의 인적사항이 노출되어 부정행위가 개입할 수 있다는 점 등을 감안해 볼 때, 위 규칙이 청구인의 직업선택의 자유 및 평등권을 침해하지 않는다는 것이다.

이에 대하여 이 사건 규칙은 채점위원의 채점과 그 채점결과에 따른 법무부장관의 불합격처분이라는 구체적인 집행행위가 매개되지 않는 이상 청구인의 기본권을 침해하는 결과가 발생하지 아니하므로 직접성이 인정되지 않아 이 사건 헌법소원심판청구는 부적법하다는 재판관 2인(재판관 조대현, 재판관 이동흡)의 반대의견이 있다.

1. 사건의 개요

청구인은 2007년 제49회 사법시험 제1차 시험에 합격하고 같은 해 6. 19.부터 22.까지 실시된 제49회 사법시험 제2차 시험에 응시하였는데, 실수로 행정법 과목의 제1문과 제2문의 답안지를 바꾸어 기재하는 바람에 사법시험법 시행규칙 제7조 제3항 제7호에 의하여 행정법 과목에서 영점을 받고 2007. 10. 18. 2007년도 제49회 사법시험 제2차 시험 불합격처분을 받았다.

이에 청구인은 행정법 과목에서 영점처리가 되지 않고 과락을 면하기 위한 최저점수인 40점만 받았어도 제49회 사법시험 제2차 시험에 합격하였을 것이므로, 위 사법시험법 시행규칙 제7조 제3항 제7호가 청구인의 직업선택의 자유와 평등권을 침해한다고 주장하면서 2007. 11. 12. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

한편, 청구인은 법무부장관을 상대로 위 2007년도 제49회 사법시험 2차 시험 불합격처분의 취소를 구하는 행정심판을 2007. 11. 8. 제기하였으나, 행정심판위원회는 관계법령에 근거한 위 불합격처분이 위법하다고 할 수 없고, 특별히 청구인이 작성한 답안지에 대하여 제1문 답안지에 작성된 내용을 제2문에 대한 답안으로, 제2문 답안지에 작성된 내용을 제1문에 대한 답안으로 인정하여 채점할 의무가 있다고 할 수도 없어 이를 부당한 처분이라고 할 수 없다는 이유로 2008. 6. 24. 위 행정심판청구를 기각하였다.

2. 심판의 대상

이 사건 심판의 대상은 사법시험법 시행규칙(2001. 12. 4. 법무부령 510호로 제정된 것) 제7조 제3항 제7호(이하 ‘이 사건 규칙’이라 한다)의 위헌 여부이며, 심판대상조항의 내용은 다음과 같다.

제7조 【응시자준수사항을 위반한 자의 처리 등】③ 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 그 과목을 영점처리한다.

7. 제2차 시험에 있어서 해당 문제번호의 답안지에 답안을 작성하지 아니한 자(답안지 제출 전에 시험관리관으로부터 답안지의 문제번호를 정정받은 경우를 제외한다.)

3. 결정이유의 요지

 

이 사건의 쟁점은 첫째, 이 사건 규칙에 대한 심판청구가 기본권침해의 직접성 요건을 구비하며, 권리보호의 이익이 있는지 여부 및 둘째, 제2차 사법시험에서 해당 문제번호의 답안지에 답안을 작성하지 아니한 자에 대하여 그 과목을 영점처리하도록 규정하는 것이 직업선택의 자유 및 평등권을 침해하는지 여부이다.

첫째, 비록 이 사건에서 청구인이 행정법 과목의 제1문과 제2문의 답안지를 바꾸어 기재하였더라도 사법시험에 불합격하기까지는 사법시험 합격결정이라는 집행행위가 예정되어 있다. 그러나 이 사건 규칙에 따라 청구인은 해당 과목에서 영점처리를 받을 수밖에 없고 어느 과목이든 4할 이상을 넘지 못하면 합격될 수 없다는 사법시험법 시행령 제5조 제2항에 의해 청구인은 불합격처분을 면할 수 없다. 결국 청구인의 권리관계는 합격결정이라는 구체적 집행행위 이전에 이미 이 사건 규칙에 의하여 일의적이고 명백하게 확정된 상태가 되었으므로, 이 사건 규칙으로 인한 직접성이 인정된다.

또한 청구인은 사법시험 제2차 시험의 일정이 모두 종료된 후에 이 사건 규칙에 대하여 헌법소원심판청구를 제기하였으나, 사법시험은 매년 반복하여 시행되어서 이 사건 규칙에 의한 기본권 침해가 반복될 가능성이 있으므로 이 사건 심판청구에는 권리보호이익이 인정된다.

둘째, 이 사건 규칙은 사법시험 채점의 신속성, 공정성 및 효율성을 확보하기 위하여 해당 문제번호의 답안지에 답안을 작성하도록 요구하는 것이므로 그 목적의 정당성이 인정되고, 이를 위하여 응시자가 해당 문제번호의 답안지에 답안을 작성하지 않은 경우에 이를 영점처리하도록 한 것은 그 입법목적을 달성하기 위한 적절한 수단이다.

한편, 응시자들에게 이 사건 규칙의 내용이 사전에 충분히 고지되어 있는 점 및 설사 시험위원이 다른 문제번호의 답안이라고 생각하더라도 다른 시험위원이 배부받아 채점 중인 다른 문제번호의 답안지 중 이에 상응하는 것이 있는지를 찾아서 자신의 답안지와 교환한 후 이를 채점하여야 하는바 이를 기대하기가 쉽지 않을 뿐 아니라 이 과정에서 응시자의 인적사항이 노출되어 부정행위가 개입되거나 채점의 공정성 문제가 발생할 우려가 있는 점 등을 고려할 때, 침해의 최소성 원칙에 반한다 할 수 없고, 법익의 균형성 원칙에도 위배되지 않는다.

나아가 이 사건 규칙이 답안지 제출 전에 시험관리관으로부터 답안지 문제번호를 정정받은 응시자와 이를 인식하지 못한 채 그대로 제출한 응시자를 차별하는 것에는 합리적 이유가 있다고 할 것이므로, 청구인의 평등권을 침해한다고 할 수 없다.

 

따라서 청구인의 이 사건 심판청구는 이유 없으므로 이를 기각한다.

4. 반대의견(재판관 조대현, 재판관 이동흡의 각하의견)의 요지

이 사건 규칙은 사법시험 답안지의 점수 산정에 관한 기준을 정한 데 불과하여 위 기준에 따른 채점위원의 채점과 그 채점결과에 따른 법무부장관의 불합격처분이라는 구체적인 집행행위가 매개되지 않는 이상 이 사건 규칙 자체만으로는 청구인이 주장하는 기본권 침해의 결과가 발생한다고 볼 수 없다.

또한 위 집행행위에 대하여는 행정심판이나 행정소송이라는 전형적인 불복방법이 존재하고 위와 같은 절차를 통하여도 그 근거규범의 위헌 위법 여부에 따른 권리구제가 충분히 가능하므로 직접성 요건의 예외를 인정할 여지도 없다.

법령의 내용이 일의적이고 집행행위에 재량의 여지가 없다고 하여 항상 직접성 요건의 예외를 인정할 경우 당사자가 집행행위를 다투지 않고 집행행위의 전제되는 근거규범만을 다툼으로써 집행행위에 불가쟁력이 발생할 수 있고, 이와 같이 불가쟁력이 발생한 집행행위에 대하여는 위헌결정의 효력이 미치지 않아 헌법재판소가 근거규범에 대하여 위헌결정을 한다고 하더라도 당사자는 불이익한 집행행위 자체를 취소할 방법이 없어 직접적인 권리구제를 받지 못하게 되는 결과가 발생하므로, 집행행위가 매개되어 있는 이상 되도록 법원을 통한 권리구제를 일차적으로 선택하여 이에 집중할 수 있도록 국민을 유도하는 것이 국민의 기본권에 대한 실효적 보장을 위하여 더 바람직하다.

따라서 이 사건 규칙을 심판대상으로 하는 이 사건 헌법소원심판청구는 직접성 요건을 갖추지 못하여 부적법하다.