[헌재]준법서약제 등 위헌확인, 가석방심사등에관한규칙 제14조 제2항 위헌확인(기각)(2002.04.25,98헌마425)

 

[헌재]준법서약제 등 위헌확인, 가석방심사등에관한규칙 제14조 제2항 위헌확인(기각)(2002.04.25,98헌마425)

1. 사건의 개요

(1) 98헌마425 사건

청구인은 1978. 2. 2. 국가보안법위반으로 구속되어 같은 해 12. 26. 무기징역형이 확정된 후 안동교도소에서 복역하던 중, 당국의 준법서약서 제출요구를 거절하여 1998. 8. 15. 단행된 가석방에서 제외되었다. 이에 청구인은 국가보안법위반 등의 수형자에 대한 가석방심사시 준법서약서를 요구하는 ‘가석방심사등에관한규칙 제14조 제2항’은 청구인의 양심의 자유, 행복추구권, 평등권 등을 침해한다는 이유로 1998. 11. 26. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

(2) 99헌마170 사건

청구인은 1993. 2.경 민족해방애국전선사건으로 구속되어 국가보안법위반으로 징역 8년을 선고받고 춘천교도소에서 복역하던 중, 당국의 준법서약서 제출요구를 거절하여 1998. 8. 15. 및 1999. 2. 25.에 단행된 가석방에서 각 제외되자, 위 조항에 대하여 위와 같은 이유를 들어 1999. 3. 25. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

(3) 99헌마498 사건

청구인들은 1996.부터 1998.까지 사이에 ‘국제사회주의자사건’, ‘한총련사건’ 또는 ‘범청학련집회사건’ 등으로 징역 1년 6월 내지 징역 5년을 선고받고 각 복역하던 중, 당국의 준법서약서 제출요구를 거절하여 1999. 2. 25. 단행된 가석방에서 각 제외되자, 위 조항에 대하여 위와 같은 이유를 들어 1999. 8. 24. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판의 대상

따라서 이 사건의 심판대상은 가석방심사등에관한규칙(1998. 10. 10. 법무부령 제467호로 개정된 것, 이하 “심사규칙”이라 한다) 제14조 제2항(이하 “이 사건 규칙조항”이라 한다)의 위헌여부이며, 이 사건 규칙조항과 관련규정의 내용은 다음과 같다.

심사규칙 제14조(심사상의 주의) ② 국가보안법위반, 집회및시위에관한법률위반 등의 수형자에 대하여는 가석방 결정 전에 출소 후 대한민국의 국법질서를 준수하겠다는 준법서약서를 제출하게 하여 준법의지가 있는지 여부를 확인하여야 한다.

형법 제72조(가석방의 요건) ① 징역 또는 금고의 집행 중에 있는 자가 그 행장이 양호하여 개전의 정이 현저한 때에는 무기에 있어서는 10년, 유기에 있어서는 형기의 3분의 1을 경과한 후 행정처분으로 가석방을 할 수 있다.

행형법 제50조(가석방심사위원회의 구성) ③ 심사위원회에 관하여 필요한 사항은 법무부령으로 정한다.

형법 제51조(가석방심사) ① 소장은 형법 제72조 제1항의 기간을 경과한 수형자가 교정성적이 양호하고 재범의 위험성이 없다고 인정되는 때에는 법무부령이 정하는 바에 따라 심사위원회에 가석방심사를 신청하여야 한다.

② 심사위원회가 가석방의 적격여부를 심사함에 있어서는 수형자의 연령, 죄명, 범죄의 동기, 형기, 수형 중의 행장, 가석방 후의 생계수단과 생활환경, 재범의 위험성 유무 등 모든 사정을 참작하여야 한다.

③ 심사위원회가 가석방 적격결정을 한 때에는 5일 이내에 법무부장관에게 가석방허가를 신청하여야 한다.

행형법 제52조(가석방허가) 법무부장관은 제51조의 규정에 의한 심사위원회의 가석방신청이 정당하다고 인정되는 때에는 이를 허가할 수 있다.

행형법시행령 제153조(가석방심사대상자의 기준 등) 가석방심사위원회는 형법 제72조 제1항의 기간을 경과한 수형자로서 다음 각 호의 1에 해당하는 자를 심사하여 가석방의 신청여부를 결정하여야 한다.

1. 행형성적 심사결과 누진계급이 최상급에 속하는 자

2. 제1호 외의 수형자로 재범의 위험성이 없고 사회생활에 적응할 수 있다고 인정되는 자

행형법시행령 제156조(가석방심사 등) 가석방의 심사 등에 관하여 필요한 사항은 법무부령으로 정한다.

심사규칙 제3조(심사사항) ① 가석방심사위원회(이하 “위원회”라 한다)는 가석방의 적격여부를 결정하기 위하여 수형자의 신원관계, 범죄관계, 보호관계, 기타 필요한 사항에 대하여 심사하여야 한다.

3. 결정이유의 요지

(1) 국가보안법위반 및 집회및시위에관한법률위반 수형자의 가석방 결정시 준법서약서를 제출하도록 한 가석방심사등에관한규칙 제14조가 준법서약의 내용상 서약자의 양심의 영역을 침범하는 것인지 여부(소극)

 헌법상 그 침해로부터 보호되는 양심은 첫째 문제된 당해 실정법의 내용이 양심의 영역과 관련되는 사항을 규율하는 것이어야 하고, 둘째 이에 위반하는 경우 이행강제, 처벌 또는 법적 불이익의 부과 등 법적 강제가 따라야 하며, 셋째 그 위반이 양심상의 명령에 따른 것이어야 한다.

내용상 단순히 국법질서나 헌법체제를 준수하겠다는 취지의 서약을 할 것을 요구하는 이 사건 준법서약은 국민이 부담하는 일반적 의무를 장래를 향하여 확인하는 것에 불과하며, 어떠한 가정적 혹은 실제적 상황하에서 특정의 사유(思惟)를 하거나 특별한 행동을 할 것을 새로이 요구하는 것이 아니다. 따라서 이 사건 준법서약은 어떤 구체적이거나 적극적인 내용을 담지 않은 채 단순한 헌법적 의무의 확인ㆍ서약에 불과하다 할 것이어서 양심의 영역을 건드리는 것이 아니다.

(2) 이 사건 규칙조항이 준법서약의 강제방법상 서약자의 양심의 자유를 침해하는 것인지 여부(소극)

양심의 자유는 내심에서 우러나오는 윤리적 확신과 이에 반하는 외부적 법질서의 요구가 서로 회피할 수 없는 상태로 충돌할 때에만 침해될 수 있다. 그러므로 당해 실정법이 특정의 행위를 금지하거나 명령하는 것이 아니라 단지 특별한 혜택을 부여하거나 권고 내지 허용하고 있는 데에 불과하다면, 수범자는 수혜를 스스로 포기하거나 권고를 거부함으로써 법질서와 충돌하지 아니한 채 자신의 양심을 유지, 보존할 수 있으므로 양심의 자유에 대한 침해가 된다 할 수 없다.

이 사건의 경우, 가석방심사등에관한규칙 제14조에 의하여 준법서약서의 제출이 반드시 법적으로 강제되어 있는 것이 아니다. 당해 수형자는 가석방심사위원회의 판단에 따라 준법서약서의 제출을 요구받았다고 하더라도 자신의 의사에 의하여 준법서약서의 제출을 거부할 수 있다. 또한 가석방은 행형기관의 교정정책 혹은 형사정책적 판단에 따라 수형자에게 주는 은혜적 조치일 뿐이고 수형자에게 주어지는 권리가 아니어서, 준법서약서의 제출을 거부하는 당해 수형자는 결국 위 규칙조항에 의하여 가석방의 혜택을 받을 수 없게 될 것이지만, 단지 그것뿐이며 더 이상 법적 지위가 불안해지거나 법적 상태가 악화되지 아니한다.

이와 같이 위 규칙조항은 내용상 당해 수형자에게 하등의 법적 의무를 부과하는 것이 아니며 이행강제나 처벌 또는 법적 불이익의 부과 등 방법에 의하여 준법서약을 강제하고 있는 것이 아니므로 당해 수형자의 양심의 자유를 침해하는 것이 아니다.

(3) 이 사건 규칙조항이 국가보안법위반 및 집회및시위에관한법률위반 수형자의 가석방 결정시에만 준법서약서를 제출하도록 한 것은 동 법위반자들에 대한 불합리한 차별로서 평등권의 침해가 아닌지 여부(소극)

남북한의 대결상황에서 북한은 여전히 대남혁명전략을 추구하며 대한민국의 존립을 위협하고 있으므로 대한민국으로서는 국가의 존립 보장을 위하여 북한의 대남혁명전략에 방어적으로 대처하지 아니할 수 없다. 또한 북한에 연계하거나 혹은 자발적 의사에 의하여 대한민국의 자유민주적 기본질서를 침해하거나 붕괴시키려는 세력의 위법행위는 그 행위의 성격상 주로 국가보안법위반죄 또는 집회및시위에관한법률위반죄를 통하여 처단하여온 것이 현재 우리의 법적 현실이라고 할 것이다.

이와 같은 상황에서 당해 수형자들에게 그 가석방 여부를 심사함에 있어서 다른 범죄의 수형자들에게 일반적으로 적용되는 심사방법을 공히 적용하는 외에, 국민의 일반적 의무인 ‘국법질서 준수의 확인절차’를 더 거치도록 하는 것은 당해 수형자들이 지니는 차별적 상황을 합리적으로 감안한 것으로서 그 정책수단으로서의 적합성이 인정된다고 할 것이다.

이와 같이 준법서약제는 당해 수형자의 타 수형자에 대한 차별취급의 목적이 분명하고 비중이 큼에 비하여, 차별취급의 수단은 기본권침해의 문제가 없는 국민의 일반적 의무사항의 확인 내지 서약에 불과하다고 할 것이므로 그 차별취급의 비례성이 유지되고 있음이 명백하다고 할 것이고, 결국 이 사건 규칙조항은 헌법상 평등의 원칙에 위배되지 아니한다.

4. 재판관 김효종, 재판관 주선회의 위헌의견

(1) 헌법이 양심의 자유를 보장하는 이유와 그 보호범위

헌법재판소는 양심의 자유의 보호범위에 관하여, 헌법 제19조에서 말하는 양심이란, 개인의 인격형성에 관계되는 내심에 있어서의 가치적ㆍ윤리적 판단뿐만 아니라 세계관ㆍ인생관ㆍ주의ㆍ신조 등을 포함한다고 한 바 있다. 그런데 다수의견은 이러한 선례를 고려하지 않고 양심의 범위를 도덕적 양심에 국한시키면서, 개인의 윤리적 정체성에 관한 절박하고 구체적인 양심에 한정시켜 이 사건을 판단하고 있는바, 이는 명백히 종래의 판례취지를 축소 내지 변경하는 것이다.

또한 다수의견은 더 나아가 양심의 자유의 보호범위를 첫째, 둘째, 셋째로 나누어 개념적으로 규정하고 있는바, 판례가 아직 집적되어 있지 않음에도 그러한 연역적 개념위주로 형식적 판단을 하는 것은 양심의 자유의 보호영역을 넓히기보다는 이를 제약하는 데 사용될 수 있다는 점에 문제점이 있다.

(2) 준법서약서 제출요구가 양심의 자유의 보호범위에 속하는지 여부

가) 다수의견은 이 사건 준법서약은 “단순한 헌법적 의무의 확인ㆍ서약에 불과하다고 할 것이어서 양심의 영역을 건드리는 것이 아니다”라고 한다. 일반인을 상대로 한 준법서약에 관한 한 그러한 판단에 이의가 없다. 그러나 이 사건에서 문제된 준법서약서제도가 국가보안법위반죄로 무기징역을 선고받아 수감중인 폭력적 방법에 의한 국가전복을 도모하려는 공산주의자에 대한 것이라면 문제는 달라진다.

폭력적 방법으로 정부를 전복할 권리는 누구에게도 보장되어 있지 않지만, 그러한 사고가 개인의 내면에 머무는 한 이를 고백하게 하거나 변경하게 하는 것은 양심의 자유를 침해하는 것이다.

나) 자유민주주의 체제에서는 아무리 자유민주주의의 반대자라 하더라도, 그 표현된 행위가 공익에 적대적일 경우에만 정당한 제재를 가할 수 있다. 국가는 폭력적인 국가전복을 시도하는 극단적 공산주의자들로부터 스스로를 보호해야 하지만, 한편 공산주의보다도 인권보장에 있어 우월한 자유민주주의 체제 하에서는, 그들의 “행위”를 법적으로 처벌할 수는 있어도, 그들로 하여금 여하한 직ㆍ간접적인 강제수단을 동원하여 자신의 신념을 번복하게 하거나, 자신의 신념과 어긋나게 대한민국 법의 준수의사를 강요하거나 고백시키게 해서는 안될 것이다.

다) 준법서약서제도는 과거의 사상전향서제도와는 형식적으로 다른 형태로서 국법질서를 준수하겠다는 서약서이지만, 그 실질에 있어서는 오랜 기간 공산주의에 대한 신조를 지닌 국가보안법 위반자 등으로 하여금 그러한 신조를 변경하겠다는 것을 표명하게 하고, 그럼으로써 같은 신조를 지닌 자들과 격리하게 되는 효과를 도모하는 점에서 유사하다.

라) 설사 다수의견의 판시와 같은 양심 개념을 차용한다고 하더라도, 양심의 자유나 표현의 자유와 같은 기본권은 국가에 의한 중요한 혜택의 배제시에도 제한될 수 있다고 보아야 한다. 무엇이 그러한 혜택에 포함될 것인지는 개별적으로 논해야 할 것이나, 적어도 장기수에 있어 가석방의 배제는 그의 일생 일대의 중요한 문제로서 이에 포함시켜 보아야 할 문제이다.

마) 그러므로 준법서약서제도는 헌법 제19조의 양심의 자유의 보호영역 내에 포섭되어야 마땅하다.

(3) 준법서약서제도의 양심의 자유 침해 여부

가) 준법서약서제도는 “개인의 세계관ㆍ인생관ㆍ주의ㆍ신조 등이나 내심에 있어서의 윤리적 판단”을 그 대상으로 하고 있다는 점에서 내심의 자유를 직접 제한하는 것이라고 볼 수 있다. 비록 준법서약서라는 ‘표현된 행위’가 매개가 되지만 이는, 국가가 개인의 내심의 신조를 사실상 강요하여 고백시키게 한다는 점에서, 양심실현 행위의 측면이라기 보다는, 내심의 신조를 사실상 강요하는 것에 다름 아니다.

나) 준법서약서제도는 어느 법률에서도 이를 직접 규정하고 있지 않으며 또한 이를 하위법령에 위임하는 근거규정도 없다. 그러므로 더 나아가 볼 것 없이 국민의 자유와 권리는 “법률로써” 제한할 수 있도록 한 헌법 제37조 제2항에 위반된다.

다) 설사 이를 내심의 자유에 관련된 것이 아니라, 양심 “실현”의 자유에 대한 제한으로 보는 경우에도 이 사건 규칙은 비례의 원칙을 준수한 것이라 볼 수 없다.

이 사건 규칙이 수형자의 재범 가능성을 판단하기 위하여 향후의 준법의사를 파악한다는 관점에서 입법목적상 정당하다고 하더라도, 준법서약서를 제출하였다고 하여 향후 재범의 가능성이 없는 것인지, 제출하지 않은 경우 가석방하면 재범의 위험성이 높은 것인지는 명확하지 않다는 점에서, 이 사건 규칙이 입법목적 달성을 위한 효과적인 방법인 것인지는 의문이 있다.

한편 재범의 가능성에 대한 판단이 제도의 목적이라면 면접 등 다른 일반 수형자의 가석방 심사 방법으로도 충분히 그 목적을 달성할 수 있음에도, 이 사건 규칙은 필요 이상으로 양심의 자유를 제한한다.

나아가 준법서약서제도로 인하여 개인이 겪게 되는 양심상의 갈등, 즉 가석방을 얻어내기 위하여 자신의 근본적 신조를 변경하겠다는 표현을 하거나 혹은 침묵을 통해 신조의 불변을 나타내는 것에 대한 내면적 갈등의 심각성은, 재범의 위험성의 한 판단자료라는 공익과 대비시킬 때, 법익간의 균형성이 심각하게 훼손되고 있는 것이다.