[판례]입법부작위 위헌확인(각하)(2007.11.29,2006헌마876)

 

입법부작위 위헌확인(각하)(2007.11.29,2006헌마876)

헌법재판소 전원재판부(주심 李東洽 재판관)는 2007년 11월 29일 재판관 8 : 1의 의견으로 의료인이 아닌 자도 문신을 업으로 행할 수 있도록 그 자격 및 요건을 법률로 정하지 아니한 입법부작위의 위헌확인을 구하는 심판청구를 각하한다는 결정을 선고하였다.

1. 사건의 개요

청구인은 이 사건 심판청구 당시 의사가 아님에도 영리를 목적으로 문신기계의 바늘이 피부의 진피까지 생채기를 내어 색소가 피부에 흡수되도록 하는 문신시술을 업으로 하였다는 이유로 ‘보건범죄단속에 관한 특별조치법’ 제5조 등에 규정된 무면허의료행위로 기소되어 서울서부지방법원 2006고단984호로 재판 중에 있었으나, 이 사건 심판청구 이후인 2006. 8. 2. 위 법원은 청구인을 징역 1년에 집행유예 2년 및 벌금 70만원에 처하는 유죄판결을 선고하였고, 그 판결이 확정되었다.

청구인은 헌법상 행복추구권, 직업선택의 자유 등의 일환으로 문신업에 종사할 수 있는 기본권이 있으므로 국가가 입법을 통하여 문신업자의 자격 및 요건을 규정하여야 할 의무가 있음에도 이러한 입법을 하지 않는 것은 청구인의 직업선택의 자유 및 행복추구권을 침해하는 것이라는 이유로 2006. 7. 26. 이에 대한 입법부작위의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판의 대상

이 사건 심판의 대상은 의료인이 아닌 자(이하 ‘비의료인’이라 한다)도 문신을 업으로 행할 수 있도록 그 자격 및 요건을 법률로 정하지 아니한 입법부작위가 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다.

3. 결정이유의 요지

청구인은 청구인이 처벌을 받게 된 근거조항인 ‘보건범죄단속에 관한 특별조치법’ 제5조와 구 의료법 제25조의 내용 자체의 불완전성을 다투고 있는 것이 아니라, 비의료인도 문신시술을 업으로 할 수 있도록 그 자격 및 요건에 관하여 입법을 하지 아니한 것이 청구인의 기본권을 침해한다고 주장하며 이를 적극적으로 다투고 있는바, 이는 진정입법부작위에 해당하나, 헌법이 명시적으로 비의료인의 문신시술업에 관한 법률을 만들어야 할 입법의무를 부여하였다고 볼 수 없고, 그러한 입법의무가 헌법해석상 도출된다고 볼 수 없으므로 이 사건 심판청구는 부적법하다.

※ 반대의견(재판관 曺大鉉의 위헌의견)

청구인의 청구취지는 진피문신행위를 하기 위하여 반드시 의료행위에 관한 고도의 전문적 자격인 의사 면허를 받도록 강요하는 것은 헌법상 허용될 수 없는 과잉규제라는 것인바, 대법원과 같이 “의사가 하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위”를 모두 “의사가 하지 않으면 처벌되는 의료행위”에 포함된다고 해석하는 것은, 형사처벌의 요건을 광범위하고 포괄적으로 인정함으로써 죄형법정주의가 요구하는 명확성의 원칙에 맞지 아니하고, 일반인의 행동의 자유를 과도하게 제한하는 것이어서, 헌법에 위반된다고 선언하여야 한다.

그리고 위와 같은 해석은 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위이지만 의사면허를 취득할 정도의 전문적인 지식과 기술이 필요하다고 보기 어려운 행위에 대하여 별도의 자격제도가 없기 때문에 비롯된 것이라고 보여지므로 그러한 행위에 대하여 의사의 면허보다 낮은 수준의 의료기능만으로도 자격을 취득하고 시행할 수 있도록 허용하는 제도에 관한 입법을 촉구할 필요가 있다.