[판례]도로법 제43조제2항 위헌소원(합헌)(2007.12.27,2004헌바98)

 

도로법 제43조제2항 위헌소원(합헌)(2007.12.27,2004헌바98)

헌법재판소 전원재판부(주심 이공현 재판관)은 2007년 12월 27일 재판관 8:1의 의견으로 기타도로의 점용료에 관하여 대통령령의 범위 내에서 조례로 규정할 수 있도록 규정한 도로법 제43조 제2항이 헌법에 위반되지 아니한다는 결정을 선고하였다.

1. 사건의 개요

청구인은 부산 중구 신창동 2가 12의 3 대 95.9㎡ 및 그 지상의 목조 기와지붕 2층 주택 153.92㎡를 소유하면서, 위 토지에 인접한 국유재산인 부산 중구 신창동 2가 12의 7 도로 12.2㎡ 중 7.6㎡(이하 ‘이 사건 도로’라 한다)를 위 주택의 부지로 점유·사용하여 왔다.

부산광역시 중구청장은 청구인이 1998. 4. 1.부터 2003. 3. 31.까지 5년간 이 사건 도로를 무단으로 점유·사용하였다는 이유로 2003. 3. 8. 청구인에게 2002년도분 변상금 361,600원의 부과처분을 하고, 이어 2003. 4. 27. 1998년-2001년도분 및 2003년도분 변상금 1,529,400원의 부과처분을 하였다.

청구인은 위 변상금 부과처분들이 위법하다고 주장하면서 부산지방법원 2003구합4110호로 위 변상금 부과처분의 취소를 구하였으나 기각판결을 받은 뒤, 이에 불복하여 부산고등법원 2004누2042호로 항소하였으나, 2004. 12. 10. 항소기각판결을 받자 2005. 1. 5. 2005두128호로 상고하여 현재 대법원에 계속 중이다.

한편 청구인은 위 항소심 소송계속 중 위 변상금 산정의 기준이 되는 점용료에 관한 도로법 제43조 제2항이 포괄위임금지원칙에 위반하였다고 주장하면서 2004아54호로 위헌제청신청을 하였으나 2004. 12. 10. 기각결정을 받자 같은 달 30. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판의 대상

심판대상은 도로법 제43조 제2항 중 ‘기타 도로’에 관한 부분(밑줄 친 부분, 이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이다.

[심판대상 조항]

도로법(1999. 2. 8. 법률 제5894호로 개정된 것)

제43조(점용료의 징수)

②제1항의 규정에 의한 점용료의 산정기준등 점용료의 징수에 관하여 필요한 사항은 국도(제22조 제2항의 규정이 적용되는 국도를 제외한다)인 경우에는 대통령령으로, 기타 도로인 경우에는 대통령령이 정하는 범위안에서 당해 도로의 관리청이 속하는 지방자치단체의 조례로 정한다.<개정 1993. 3. 10., 1999. 2. 8.>

3. 결정이유의 요지

도로의 일반사용과는 별도로 도로의 특정부분을 유형적, 고정적으로 사용하는 특별사용에 있어서의 점용료 부과처분은 공법상의 의무를 부과하는 공권적인 처분이기는 하나 국가 또는 지방자치단체의 재정수입을 목적으로 공권력에 의하여 일방적으로 부과되는 조세와는 달리 공물을 점용하려는 자로서는 공물의 점용에 대한 허가기준에 따른 대상, 면적, 점용방법 및 기간과 점용료 등을 종합적으로 검토하여 그에 대한 허가신청을 할 것인지 여부를 결정할 수 있고,

그 사용에 대한 반대급부로서 점용료부과처분이 행하여진다는 과정 전체를 놓고 보면, 점용료부과가 일방적인 기본권침해영역이라고만 볼 수는 없고 급부행정적인 요소도 가미되어 있다고 할 것이며, 가사 기본권침해영역에 해당한다고 하더라도 그 침해의 정도는 미약하다고 할 것이며,

점용료 징수대상 시설물 분류의 과다·복잡성, 도로의 종류 및 점용방식의 다양성, 정액제 및 정률제 등 점용료 부과방식의 복잡성·전문성 등으로 인한 입법기술상 위임입법의 필요성이 강한 점 등에 비추어 이 사건 법률조항에 있어서 위임의 구체성과 명확성이 요구되는 정도는 약화된다고 할 것이다.

또한 도로법의 입법목적 및 규율대상, 점용료의 일반적 의미 및 특허사용료로서의 특성, 다른 국공유 행정재산 등에 대한 점용료를 규율하는 관련법의 규율의 현황 및 도로의 토지로서의 특성 등에 비추어 그 위임입법의 대강의 내용을 예측할 수 있다고 보여지므로 헌법상 포괄위임금지의 원칙에 위반되지 않는다.

※ 반대의견(재판관 김종대의 위헌의견)

다수의견은 이 사건 법률조항이 위임입법의 한계를 벗어나지 아니하여 헌법에 위반되지 않는다고 보고 있으나, 이 사건 법률조항은 지방자치에 관한 헌법원리에 의한 심사가 요구되는 조항으로서 위임입법의 한계에 관한 일반적인 심사기준과 헌법이론만으로 위헌 여부를 심사할 수는 없고 지방자치단체의 자치입법권을 보장한 헌법원리에 따라 심사하여야 하며, 그러한 심사에 의할 경우 다음과 같이 이 사건 법률조항은 헌법 제117조 제1항에 위반된다.

가. 지방자치의 의의와 헌법에 의한 실질적 보장

지방자치란 일정한 지역을 단위로 하여, 그 지역의 사무를 국가의 간섭 없이 주민 스스로가 자신의 책임 하에 직접 처리하는 것이며, 우리 헌법은 제3장 국회, 제4장 정부, 제5장 법원 등과 대등한, 별도의 독립된 제8장에서 “지방자치”를 규정하고 내용면에서도 주민 복리에 관한 사무의 처리와 재산의 관리를 지방자치사무로 규정하고 자치입법권을 보장하며(제117조), 지방의회와 지방자치단체장에 대한 선출방법을 비롯한 자치조직권에 대해서도 구체적인 규정(제118조)을 둠으로써, 각종 지방자치권의 실질적 내용까지 보장하고, 지방자치를 국민주권주의와 자유민주주의, 그리고 기능적 권력분립 이념의 실현을 위한 독자적인 헌법 원리로 규정하고 있다.

나. 자치입법권의 보장

그와 같은 지방자치권의 구체적 내용에 대하여 우리 재판소는 이를 자치입법권ㆍ자치행정권ㆍ자치재정권으로 나눌 수 있다고 설시한 바 있는데(헌재 2006. 2. 23. 2004헌바50, 판례집 18-1-상, 170, 183), 특히 자치입법권의 보장은 국민주권의 지역적 실현과 기능적 권력분립의 관점에서 지방자치의 핵심적 내용 가운데 하나이며, 이에 따라 헌법은 제40조(국회 입법권), 제75조와 제95조(행정입법권)와는 별도로 독립적인 제117조 제1항에서 “지방자치단체는 ······ 법령의 범위 안에서 자치에 관한 규정을 제정할 수 있다”고 규정하여 지방자치단체의 자치입법권을 명시적으로 보장하고 있다.

특히 행정입법권에 대해서는 ‘법률의 구체적인 위임의 존재’라는 제한을 둔 반면, 지방자치단체의 자치입법권에 대해서는 법률의 근거나 위임을 요구하지 아니하여 자치사무에 관한 한 지방자치단체의 포괄적이고 자율적인 입법권을 보장하고 있다.

그러므로 지방자치단체의 자치입법은 행정입법의 하나이거나, 그 하위 규범이 아닌, 그와는 헌법적 근거를 전혀 달리 하는 독자적인 규범으로서 상호간에 수직적인 우열 관계는 존재하지 않으며, 다만, 국법질서인 법률 및 행정입법의 내용과 상충하지 않는 범위 내에서 자치입법이 허용된다는 의미로, 헌법 제117조 제1항이 자치입법권의 한계를 “법령의 범위 안에서”로 제한한 것이다.

그러나 이와같은 “법령의 범위 안에서”라는 규정은 ‘자치입법권의 한계’를 정한 것일 뿐 ‘자치입법권을 제한하는 법령의 한계’를 정한 것은 아니므로, 결국 자치입법권을 제한하는 법령의 헌법적 한계는, 자치입법권을 제한하고 있는 법령의 내용과 형식이 자치입법권을 보장하고 있는 헌법조항의 의미와 취지에 비추어 볼 때 허용될 수 있는 것인지 여부에 대한 심사를 통해 판단하여야 한다.

다. 지방자치를 제한하는 입법에 대한 심사기준

우리 재판소는 지방자치단체의 조례제정권을 제한하는 법률이 지방자치를 규정한 헌법조항에 위반되는지 여부가 문제된 사건에서 “지방자치의 이념에 기초를 둔 합헌심사의 요건인 공익성과 필요성, 합리성”이라고 언급함으로써(헌재 1998. 4. 30. 96헌바62, 판례집 10-1, 380, 391), ‘공익성, 필요성, 합리성’이 지방자치를 제한하는 법률의 위헌 여부에 대한 심사기준이 될 수 있음을 밝힌 바 있다.

라. 이 사건 법률조항의 위헌 여부

도로법 제15조, 제17조, 제22조, 제40조, 제43조 등과 지방자치법 제9조 제2항 제4호 라목에 비추어 지방도 등의 사용 또는 무단 점용에 대해 점용료나 변상금을 징수하고 그 징수된 금원을 다시 지방도 등의 관리를 위해 사용하는 사무는, 지방자치단체 주민들의 편익을 증진하고 생활환경을 개선하는 사무로서, 헌법 제117조 제1항이 지방자치의 대상으로 규정하고 있는 ‘주민의 복리에 관한 사무’이며 동시에 지방자치단체의 ‘재산을 관리’하는 재정에 관한 사무라고 할 것이다.

그런데 이 사건 법률조항은 지방도의 점용료 징수(변상금 징수에 적용되는 부분, 이하 같다)에 관한 지방자치단체의 자치입법권(조례제정권)을 대통령령이라는 행정입법이 정하는 바에 따라 제한될 수 있도록 지방자치단체의 자치입법권을 제한하고 있으나 제한하고자 하는 내용을 직접 규정하지 않고 있어 그 제한의 목적이 명확하지 않다.

만약 이 사건 법률조항이 점용료 징수에 관해 지방자치단체별로 그 기준이 제각각이어서 지역별 주민들 사이에 불평등의 문제가 발생할 것을 우려하여 그러한 불평등을 해소하기 위해 전국적으로 통일된 기준을 마련하려는 것이라면, 그러한 목적은 지방자치를 제한하는 정당한 목적으로서의 공익성을 인정하기 어렵다. 왜냐하면 지역별 주민간의 차별성이야말로 지방자치의 당연한 결과이자 그 자체로 지방자치의 목적이기도 하기 때문이다.

한편 이 사건 법률조항은 자치입법권의 제한과 관련하여 아무런 내용을 규정하지 않은 채 자치입법권의 제한에 관하여 전적으로 대통령령에 위임해 버림으로써 이 사건 법률조항이 제한하고자 하는 자치입법권의 내용과 범위를 짐작할 수 없으며, 자치입법권의 제한을 정당화하는 다른 헌법적 가치가 무엇인지, 그 헌법적 가치의 실현을 위해 지방자치단체의 자치입법권을 제한하는 것이 불가피한 것인지 여부도 파악하기 어렵다.

또한 이 사건 법률조항은 자치입법권의 구체적인 내용에 관하여 법률이 아무런 규정을 두지 않은 채 그 제한의 내용을 전적으로 대통령령에 위임하고 있는바, 이러한 방법에 의한 지방자치권의 제한은 지방자치를 보장한 헌법, 특히 법률 및 행정입법(대통령령 등)과는 별도로 독자적인 규범체계로서 지방자치단체의 자치입법권을 보장한 헌법 제117조 제1항에 명백히 반하는 방법으로서 그 제한에 합리성을 인정할 수 없다.

이 사건 법률조항은 대통령령을 지방자치단체의 자치입법에 대한 상위의 규범형식으로 전제하여 지방도 등의 점용료 징수에 관한 자치입법권의 내용과 범위가 전적으로 대통령령이 규정하는 바에 따라 좌우되도록 규정하고 있는바, 이는 지방자치단체의 자치입법을 행정입법과는 독자적인 규범체계로 보고 상호간의 상하관계를 인정하지 않은 헌법의 규정에 반하는 것이다.

만약 지방도의 점용료 징수에 관한 자치입법권을 제한할 필요가 있다면 법률이 직접 그 제한에 관해 규정하여야 하는 것이지, 자치입법권과 전혀 다른 규범체계에 속하고 자치입법의 상위 규범이 될 수 없는 대통령령이 자치입법권을 제한할 수 있도록 규정할 수는 없는 것이다. 더욱이 법률의 구체적인 위임이 있어야만 존재할 수 있는 대통령령이 법률의 위임 없이도 얼마든지 허용되는 자치입법권을 제한하는 것은 상식적으로도 그 합리성을 인정하기 어렵다 할 것이다.

따라서 이 사건 법률조항은 지방자치를 제한하여야 할 뚜렷한 공익성과 필요성을 찾기 어렵고 헌법이 규정한 규범체계에 반하여 그 합리성도 인정할 수 없는 방법에 의해 지방자치단체의 자치입법권을 제한함으로써 헌법이 보장한 지방자치의 원리 및 지방자치권을 보장한 헌법 제117조 제1항에 반한다.