[판례]성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제5조 제1항 위헌소원(합헌,2003헌바53)

 

성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제5조 제1항 위헌소원

(합헌)(2004.06.24,2003헌바53)

헌법재판소 전원재판부(주심 김효종 재판관)는 2004년 6월 24일 재판관 전원의 일치된 의견으로 주거침입강간죄를 야간주거침입절도강간죄, 특수절도강간죄와 같은 법정형으로 처벌하고 있는 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제5조 제1항이 헌법에 위반되지 않는다는 결정을 선고하였다.

1. 사건의 개요

청구인은 술에 취하여 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 상태에서, 2002. 6. 30. 12 : 00경 서울 서초구에 있는 큐모텔에 피해자가 투숙한 사실을 알고 침입하여 동녀를 강간하였다는 이유로 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반죄(주거침입강간등)로 구속 기소되었는바,

서울지방법원(2002고합738) 및 서울고등법원(2002노3508)에서 징역 1년을 선고받고 대법원에 상고(2003도2446)하여 소송계속 중, 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제5조 제1항(1997. 8. 22 법률 제5343호로 개정된 것)에 대하여 동 법원에 위헌제청신청(2003초기228)을 하였으나 기각되자, 2003. 7. 18. 위 규정에 대하여 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판의 대상

심판의 대상은 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제5조 제1항(1997. 8. 22 법률 제5343호로 개정된 것) 중 '형법 제319조 제1항(주거침입)…의 죄를 범한 자가 동법 제297조(강간)…의 죄를 범한 때에는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다'(이하 '이 사건 규정'이라 한다)는 부분으로서 그 내용은 다음과 같다.

제5조 (특수강도강간등) ① 형법 제319조 제1항(주거침입), 제330조(야간주거침입절도), 제331조(특수절도) 또는 제342조(미수범. 다만, 제330조 및 제331조의 미수범에 한한다)의 죄를 범한 자가 동법 제297조(강간) 내지 제299조(준강간, 준강제추행)의 죄를 범한 때에는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.

3. 결정이유의 요지

가. 성폭력법은 날로 흉포화, 집단화되고 있는 성폭력범죄에 대해 기존의 형법이 적절한 일반예방적 기능을 수행하지 못하자 성폭력범죄 예방의 효율성을 높여 피해자의 개인적 법익의 침해는 물론 생활의 기초단위인 가정이 파괴되는 것을 막기 위해 제정된 법률인바,

이러한 입법목적에 비추어 보면 주거침입강간죄, 야간주거침입절도강간죄, 특수절도강간죄에 있어서 강간과 결합되는 주거침입죄나 야간주거침입절도죄, 특수절도죄 그 자체는 법정형을 어떻게 정할 것이냐에 있어 결정적인 요소는 아니고, 오히려 법정형 결정의 중요 요소는 사생활의 중심이 되는 주거에서 피해자의 인격적인 침해와 더불어 그 가정의 파괴를 가져올 수도 있는 강간행위가 있었다는 점에 있을 것이다.

물론 주거침입죄, 야간주거침입절도죄, 특수절도죄는 형법상 달리 평가되고 있고, 주거침입강간, 야간주거침입절도강간, 특수절도강간 등도 완전히 같은 범죄는 아니므로 항상 같은 불법의 정도를 가지고 있다고 말할 수는 없다. 그러나 같은 강간 행위라도 행위 태양에 따라 그 불법의 정도는 다를 수 있으며, 각 행위유형마다 정확한 불법의 크기를 측정하여 그 서열에 따라 법정형을 정하는 것은 거의 불가능에 가깝다. 따라서 입법자는 법정형을 정할 때, 행위 유형들을 일정하게 범주화할 수밖에 없는데, 이 때의 법정형이 각 행위 유형의 불법성 정도에 적절히 대응되는 것이면 합리성이 있다고 할 것이다.

다만 구체적으로 불법성의 정도가 다른 행위들을 하나로 묶어 같은 법정형을 정함으로써 생기는 문제점은 개개의 사건에서 그 정상에 따라 여러 가지 요소를 종합적으로 고려한 법관의 양형을 통해 조정될 수 있으면 되는데, 이 사건 주거침입강간죄의 법정형이 무기 또는 5년 이상 징역형인 것은 주거침입강간죄의 법익 침해의 중대성에 비추어 볼 때 그것이 위헌으로 선언될 만큼 형벌체계상의 균형을 잃은 자의적인 입법이라고 할 수 없으므로 평등원칙에 위반된다고 할 수 없다.

나. 법정형의 종류와 범위의 선택은 그 범죄의 죄질과 같은 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항으로서 법정형이 현저히 형벌체계상의 균형을 잃고 있다거나 헌법상의 비례의 원칙 등에 명백히 위배되는 경우가 아닌 한, 쉽사리 헌법에 위반된다고 단정할 수 없다.

그런데 성폭력법상의 주거침입강간죄는 종종 그 피해가 당사자 본인에게만 국한되지 않고 그가 속한 가정을 파괴하거나 사회의 기초질서를 어지럽힐 정도로 해악이 크다는 점에서 이를 엄단할 필요가 있고, 한편 인간 행복의 최소한의 조건인 주거에서 개인의 인격과 불가분적으로 연결되어 있는 성적 자기결정권을 침해하는 범죄라는 점에서 피해자에 대한 법익침해 또한 중대하므로 이를 무기 또는 5년 이상의 징역에 처하더라도 과도하다고 할 수 없다.

나아가 법정형은 법관으로 하여금 구체적 사건의 정상에 따라 그에 알맞는 적정한 선고형을 이끌어 낼 수 있게끔 하면 족한 것으로 입법자가 법정형 책정에 관한 여러 가지 요소의 종합적 고려에 따라 법률 그 자체로 법관에 의한 양형재량의 범위를 좁혀 놓았다고 하더라도, 그것이 당해 범죄의 보호법익과 죄질에 비추어 범죄와 형벌간의 비례의 원칙상 수긍할 수 있는 정도의 합리성이 있다면 이러한 법률을 위헌이라고 할 수는 없는바, 이 사건 규정의 법정형은 무기 또는 5년 이상의 징역형으로 행위자에게 특별히 고려해야 할 사정이 있다면 작량감경을 통해 집행유예까지도 선고할 수 있으므로 법관의 양형권을 제한하는 것으로 보기 어렵다.

4. 관련 결정례

헌법재판소는 2001. 11. 29. 2001헌가16 사건에서 성폭력법 제5조 제2항이 특수강도강제추행죄와 특수강도강간죄의 법정형을 사형·무기 또는 10년 이상의 징역형으로 같게 정하고 있는 것이 형벌체계상의 균형을 상실한 것으로서 과잉금지원칙에 위반되는지 여부에 관하여 재판관 6 : 3 의견으로 합헌결정을 내린 바 있다.

그런데 위 성폭력법 제5조 제2항에 대한 문제는 이 사건 규정의 문제와는 그 측면이 다른데, 2001헌가16 사건에서는 특수강도가 강간행위를 한 경우와 강제추행을 한 경우를 같은 법정형으로 처벌하는 것이 문제가 되었다. 즉 2001년 사건에서는 최종적으로 나타난 범죄 결과가 강간과 강제추행으로 그 행위 태양이나 불법의 정도에 대한 형법상의 평가는 다른데, 성폭력법에서 이들에 대한 불법의 정도를 같게 취급한 것이 문제가 된 것이다.

그러나 이 사건은 최종적인 범죄 결과가 강간이라는 점에서는 동일하지만, 강간과 결합되는 범죄가 불법의 정도 면에서 형법상 다른 평가를 받고 있는 경우에 이를 같게 취급할 수 있느냐에 초점이 있다. 즉, 서로 다른 형법적 평가를 받는 범죄를 범한 자가 강간이라는 같은 범죄를 범했을 경우에 이에 대한 법적 평가를 어떻게 할 것인가에 관한 것인데, 이 사건에서는 최종적으로 초래된 결과가 중대한 범죄에 해당하는 강간이라는 점에서 동일한 법적 평가를 받더라도 별 문제는 없다. 따라서 합헌결정이 내려지게 된 것이다.