[판례]입법부작위 위헌확인(각하)(2003.07.24,2002헌마378)

 

입법부작위 위헌확인(각하)(2003.07.24,2002헌마378)

헌법재판소 전원재판부(2002헌마378;주심 金曉鍾 재판관)는 2003. 7. 24. 재판관 전원의 일치된 의견으로 행정자치부장관이 국가유공자인 지방공무원에 대한 우선보직·우선승진의 시행에 관한 행정입법의무를 이행하지 아니한 부작위에 대한 위헌소원을 각하한다는 결정을 선고하였다.

1. 사건의 개요

청구인은 군 복무 중 상이를 입어 국가유공자로 등록된 자로서, 지방공무원공개채용시험에 합격하여 일반직 9급 지방행정서기보 시보로 신규임용된 후 1993. 3. 10. 일반직 8급 지방행정서기로 승진임용되었다. 통상 일반직 8급인 지방공무원의 경우 근속연수 8년이면 7급으로 진급되는데, 청구인은 임용 후 9년 3개월이 지나도록 7급으로 승진하지 못하자, 행정자치부장관(이하 '행자부장관'이라고 한다)이 국가유공자인 지방공무원에 대한 우선보직·우선승진의 시행에 관한 행정입법의무가 있음에도 불구하고 이러한 행정입법을 하지 아니한 부작위로 인하여 헌법 제32조 제6항에서 보장하고 있는 국가유공자인 청구인의 근로우선권 등 헌법상 기본권이 침해되었다고 주장하면서 2002. 5. 31. 이 사건 헌법소원심판을 제기하였다.

2. 심판의 대상

행자부장관이 국가유공자인 지방공무원에 대한 우선보직·우선승진의 시행에 관한 행정입법의무를 이행하지 아니한 부작위가 헌법에 위반되는지 여부이다.

3. 결정 이유의 요지

행정권력의 부작위에 대한 헌법소원은 공권력의 주체에게 헌법에서 유래하는 작위의무가 특별히 구체적으로 인정되어 이에 의거하여 기본권의 주체가 행정행위를 청구할 수 있음에도 공권력의 주체가 그 의무를 해태하는 경우에 허용되는 것이고, 이는 행정권력에 의한 행정입법 부작위의 경우에도 적용되는 법리인바, 행자부장관에게 청구인이 주장하는 바와 같이 국가유공자인 지방공무원에 대한 우선보직·우선승진의 시행에 관한 행정입법을 제정하여야 할 의무가 헌법에서 유래하는 작위의무로서 인정되는 것인지에 관하여 본다.

먼저 헌법 또는 헌법의 위임에 의한 관련 법령에서 명시적으로 행자부장관에게 이러한 행정입법을 제정할 의무를 부여하고 있지 않음은 명백하다.

다음으로 헌법 또는 헌법의 위임에 의한 관련 법령의 해석상 행자부장관에게 이러한 행정입법을 제정할 의무를 도출할 수 있는지에 관하여 본다.

헌법 제32조 제6항에서, 국가유공자등은 법률이 정하는 바에 의하여 우선적으로 근로의 기회를 부여받는다고 규정하고 있으므로 국가유공자등에 대한 근로기회 우선보장의 방법과 내용은 입법자가 취업보호실시기관의 성격·규모·인사원칙, 근로의 성질·내용 및 인력수급상황 등 제반 사정을 고려하여 구체적으로 결정·형성해야 하는 입법정책의 문제로서 폭넓은 입법형성재량의 영역에 속한다고 할 것인바, 위 조항의 해석상 바로 국가유공자에 대한 우선보직·우선승진의 시행에 관한 입법의무를 도출할 수 없다.

입법자는 헌법의 위임에 따라 국가유공자등예우및지위에관한법률(이하 '국가유공자등예우법'이라고 한다) 및 시행령에서 국가유공자등에 대한 근로기회 우선보장의 방법과 내용을 형성함에 있어, 국가 및 지방자치단체 등에게 신규채용시 법령이 정하는 바에 따라 국가유공자를 우선채용할 의무를 부과하되, 채용한 국가유공자에 대한 보직·승진 등 처우에 있어서는 불이익한 대우를 금지하는 수준의 소극적 의무를 부과하는데 그치고 있는바, 위 법령의 해석상 채용한 국가유공자에 대한 보직·승진 등 처우에 있어서 불이익한 대우를 금지하는 수준을 넘어 적극적으로 국가유공자에 대한 우선보직·우선승진의 시행에 관한 입법의무를 도출할 수 없다.

지방공무원법은 제40조에서 '공무원의 임용에 있어 국가유공자는 법령의 정하는 바에 따라 우선 임용하여야 한다'고 규정하고 있는데, 이 법조문에서 사용한 '임용'의 의미에 관하여 살피건대, 이 법조문이 국가유공자등에 대한 근로기회 우선보장을 규정한 헌법 제32조 제6항을 구체적으로 형성한 국가유공자등예우법 및 시행령에 따른 지방자치단체의 국가유공자등에 대한 취업보호의무를 지방공무원법에 편입시키는 한편, 민주적이고 법치국가적인 직업공무원 제도를 보장한 헌법 제7조 제2항에 따라 국가유공자 우선임용에 관한 근거 법률조항을 마련한 것인 점, 헌법 제7조 제2항에서 보장하는 직업공무원제도를 확립하기 위하여는 직무의 종류와 책임의 정도에 상응한 과학적 직역분류제의 확립, 임면·승진 등 인사의 합리적 운영, 정치적 중립성의 보장과 능력본위의 실적주의의 확립, 공정한 인사행정을 위한 독립된 인사행정기구의 설치 등을 기본원칙으로 해야 하고,

여기서 실적주의라 함은 인사행정에 있어 정치적 또는 정실적 요소를 배제하고 자격이나 능력을 기준으로 하여 공무원을 임용하거나 승진·전보하는 원칙으로서 지방공무원법 제25조도 '공무원의 임용은 시험성적·근무성적·경력평정 기타 능력의 실증에 의하여 행한다'라고 규정함으로써 이를 천명하고 있는바, 이러한 실적주의의 예외인 국가유공자 우선임용조항은 엄격하게 해석되어야 한다는 점, 헌법 제32조 제6항은 '우선적으로 근로의 기회를 부여받는다'라고 규정하고, 국가유공자등예우법은 채용, 즉 신규임용에 관하여는 앞서 본 바와 같이 가산점등의 적극적인 규정을 두고 있으나, 채용한 국가유공자에 대한 보직·승진 등 처우에 관하여는 불이익한 대우를 하여서는 아니된다는 소극적인 규정만을 두고 있는 점등에 비추어 지방공무원법 제40조에서 사용한 임용의 의미는 신규채용행위로서 임명행위로 해석함이 상당하다.

한편, 지방공무원임용령은 국가유공자인 지방공무원의 우선보직·우선승진에 관하여 아무런 규정이 없다. 따라서 지방공무원법 및 지방공무원임용령의 해석상 국가유공자에 대한 우선임용은 국가유공자등예우법 등 관련 법령의 정하는 바에 따라 신규채용에 있어 우선권을 부여한다는 의미이고, 나아가 채용 후의 승진·전보 등에까지 우선권을 부여한다는 의미는 아니라고 해석되므로 행자부장관에게 국가유공자인 지방공무원에 대한 우선보직·우선승진의 시행에 관한 행정입법의무를 도출할 수 없다.

그렇다면, 행자부장관에게 국가유공자인 지방공무원에 대한 우선보직·우선승진의 시행에 관한 행정입법을 제정하여야 할 의무가 헌법에서 유래하는 작위의무로서 인정되지 아니하므로 이러한 작위의무가 있음을 전제로 한 이 사건 심판청구는 헌법소원의 대상이 될 수 없는 사안에 대한 것으로서 부적법하므로 이를 각하하기로 한다.