[판례]면담신청 거부행위 위헌확인(각하)(2008.07.31,2006헌마1030)

 

면담신청 거부행위 위헌확인(각하)(2008.07.31,2006헌마1030)

헌법재판소 전원재판부는 2008년 7월 31일 재판관 8 : 1의 의견으로 청구인(수용자)의 소장면담신청에 대하여 피청구인(교도소장)이 이를 거부한 행위가 청구인의 기본권을 침해하는지에 관하여, 이 사건 심판청구 이후 청구인에 대한 교도소 이송절차 및 형의 집행이 종료되었고, ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률’ 이 2008. 12. 22. 그 시행을 앞두고 있어 소장면담에 대한 헌법적 해명의 필요성이 인정된다고도 볼 수 없기 때문에 이 사건 심판청구는 권리보호이익이 없어 부적법하므로 각하한다는 결정을 선고하였다.

이에 대하여 이 사건 면담신청 거부행위가 헌법소원의 대상이 되는 공권력 행사에 해당하지 않는다는 이유로도 각하되어야 한다는 보충의견(재판관 이동흡) 및 권리보호이익이 없다는 이유로 각하할 것이 아니라 본안에서 심판청구의 당부를 판단해야 한다는 반대의견(재판관 조대현)이 있다.

1. 사건의 개요

청구인은 안동교도소에 수용중이던 2006. 8. 31. 및 같은 해 9. 4. 두 차례에 걸쳐 이송의 진행 및 처우에 관한 문의를 위하여 피청구인에게 면담을 신청하였으나 이에 대한 피청구인과의 직접적인 면담이 이루어지지 않자, 피청구인이 청구인의 각 면담신청을 정당한 이유 없이 거부한 행위는 청구인의 헌법상 보장된 청원권 및 평등권을 침해한 것으로서 취소되어야 한다고 주장하면서 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판의 대상 및 관련규정

이 사건 심판대상은 교도소 수용자인 청구인의 각 면담신청에 대하여 교도소장인 피청구인이 이를 거부한 행위가 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다.

행형법 시행령 (2006. 6. 29 대통령령 제19563호로 개정된 것)

제9조【소장과의 면담】①수용자는 처우 및 일신상의 사정에 관하여 소장에게 면담을 신청할 수 있다.

②소장은 제1항의 규정에 의한 면담을 신청한 자가 있는 때에는 그 성명을 면담부에 기재한 후 순서에 따라 면담을 하여야 하며 당해 수용자에게 표시한 의견의 요지를 면담부에 기재하여야 한다.

형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8728호로 전부 개정된 것)

제116조【소장 면담】①수용자는 그 처우에 관하여 소장에게 면담을 신청할 수 있다.

②소장은 수용자의 면담신청이 있으면 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유가 있는 경우를 제외하고는 면담에 응하여야 한다.

1. 정당한 사유 없이 면담사유를 밝히지 아니하는 때

2. 면담목적이 법령에 명백히 위배되는 사항을 요구하는 것인 때

3. 동일한 사유로 면담한 사실이 있음에도 불구하고 정당한 사유 없이 반복하여 면담을 신청하는 때

4. 교도관의 직무집행을 방해할 목적이라고 인정되는 상당한 이유가 있는 때

③ 소장은 특별한 사정이 있으면 소속 교도관으로 하여금 그 면담을 대리하게 할 수 있다. 이 경우 면담을 대리한 사람은 그 결과를 소장에게 지체 없이 보고하여야 한다.

④ 소장은 면담한 결과 처리가 필요한 사항이 있으면 그 처리결과를 수용자에게 통지하여야 한다.

3. 결정이유의 요지

이 사건의 쟁점은 헌법소원심판 청구 이후에 청구인에 대한 교도소 이송절차 및 형의 집행이 종료되었고, 수용자의 소장면담을 규정한 ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률’이 곧 시행을 앞두고 있는 상황에서 심판청구의 권리보호이익을 인정하여 본안판단을 할 것인가 하는 점이다.

※재판관 李恭炫, 재판관 金鍾大, 재판관 李東洽, 재판관 宋斗煥의 의견

(1) 이 사건 심판청구 이후인 2006. 9. 20. 청구인에 대한 교도소 이송절차가 종료되었고 2007. 6. 23. 그 형의 집행 또한 종료된 사실이 인정되므로 이 사건 심판청구가 인용된다 하더라도 청구인의 주관적 권리구제에는 더 이상 도움이 되지 아니한다. 따라서 청구인의 주관적인 권리보호이익은 소멸되었다.

(2) 나아가 2007. 12. 21. 법률 제8728호로 전부개정된 ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률’ 제116조가 수용자의 교도소장에 대한 면담신청권 및 면담거부사유나 면담형식에 관하여 규정하고 있으며 위 법률이 2008. 12. 22. 그 시행을 앞두고 있는 상황에서 객관적인 헌법질서의 수호ㆍ유지를 위하여 면담거부사유나 면담형식 등에 대한 헌법적 해명을 할 필요성이 인정된다고 볼 수 없으며, 장차 위 법률조항에 의하여 수용시설 내의 면담이 이루어질 것이 예상되는 이상 이러한 행위가 더 이상 반복될 가능성이 있다고도 볼 수 없으므로 이 사건 심판청구는 부적법하다.

※재판관 李康國, 재판관 金熙玉, 재판관 閔亨基, 재판관 睦榮埈의 의견

(1) 청구인의 주관적 권리보호이익이 소멸된 점에 관하여는 앞의 의견과 같다.

(2) 행형법 시행령 제9조의 문언에 의하면 수용자는 교도소장에 대하여 면담신청권을 가지고, 교도소장은 이에 응하여 수용자를 직접 면담하여 줄 의무가 있다고 해석된다. 그러나 이 사건에서는 피청구인이 청구인을 직접 면담하지 않고 총무과장에 의한 대리면담만을 행하였을 뿐이라고 자인하고 있는바,

이는 법령의 문언에 위배된 행위로 보여지고, 이러한 행위가 부당하게 기본권을 침해하는지 여부에 대한 헌법적 판단이 유보될 경우 대리면담 형태의 교도소장 면담이 계속적으로 반복될 가능성도 있으므로, 일응 이에 대한 헌법적 해명이 필요하다고 볼 수 있다.

(3) 다만, 2008. 12. 22.부터 시행될 예정인 ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률’ 제116조에 의해 교도소장의 면담에 관한 위와 같은 문제들이 입법적으로 해소되었고, 이미 공포되어 시행을 앞둔 위 법률조항에 따라 교도소장과 재소자가 면담을 행할 것을 충분히 예견할 수 있어서 이러한 행위가 더 이상 반복될 가능성도 없다고 할 것이므로, 이 사건 심판청구에 대한 헌법적 해명의 필요성이 없어졌다고 할 것이다.

※보충의견의 요지(재판관 李東洽)

행형법상 수용자는 그 처우에 대하여 불복이 있을 때에는 법무부장관 또는 순회점검공무원에 대하여 청원할 수 있는 것이고, 그 신청방법, 신청에 대한 결정형식 등에 대해서도 규정되어 있음에 반하여, 소장면담에 관하여는 행형법 시행령 제9조 제2항에서 면담의 신청 및 면담시 교도소장이 진술한 의견을 면담부에 기재하는 간이한 방법을 채용하도록 규정하고 있는 점을 감안해 보면, 소장면담은 청원 이전의 간편한 불평처리절차로 볼 수 있을 것이다.

따라서 수용자의 소장면담신청은 수용자에게 면담신청권을 부여한 것에 의한 것이 아니며, 수용자가 교도소장과 면담할 권리를 헌법상 청원권의 일종에 해당한다고도 볼 수 없다. 나아가 소장이 면담신청에 응하여 면담할지 여부는 자유재량에 맡겨져 있다고 해야 할 것이며, 계호근무준칙 제129조 제3호의 규정 및 교정현실 등을 고려한다면 대리면담의 형태로 소장면담을 하는 것을 법령에 위배된 행위로 보기도 힘들다.

따라서 피청구인의 거부행위는 청구인의 권리나 법적 지위에 어떠한 변화를 가져오지 아니하는바, 이는 헌법소원의 대상이 되는 ‘기본권 침해의 가능성이 있는 공권력 행사’에 해당한다고 볼 수 없다.

※ 반대의견의 요지(재판관 曺大鉉)

(1) 교도소장이 수용자의 면담신청을 거부하는 것은 법률상 부과된 직무상의 의무를 위반하는 것이며, 평등원칙에 위반될 소지가 있다. 따라서 청구인이 주장하는 바와 같이 교도소장이 수용자의 면담신청을 거부하였다면, 그러한 면담거부행위는 청구인의 기본권을 침해할 가능성이 있는 공권력의 행사에 해당된다.

(2) 기본권 침해행위가 과거의 행위로서 배제시킬 방도가 없다거나 이미 종료되거나 실효되어 취소할 필요가 없어졌다거나 장차 반복될 가능성이 없다고 하더라도, 청구인의 기본권 침해로 인한 손해와 불만이 해소되었다거나 청구인이 심판청구를 취하하였다고 볼만한 자료가 없는 이상 권리보호이익이 없어졌다고 하여 심판청구를 각하할 것이 아니라, 본안에 들어가 청구의 당부에 관하여 심판하여야 한다.