[판례]의료법 제2조 등 위헌확인 (제3조,제25조 제2항,제30조 제2항 내지 제4항)(헌법불합치)(2007.12.27,2004헌마1021)

 

의료법 제2조 등 위헌확인 (제3조,제25조 제2항,제30조 제2항 내지 제4항)(헌법불합치)(2007.12.27,2004헌마1021)

헌법재판소 전원재판부(주심 이공현 재판관)는 2007. 12. 27.(목) 재판관 7:2(1인 각하, 1인 한정위헌) 의견으로 의료법(2007. 4. 11. 법률 제8366호로 전부 개정된 것) 제33조 제2항 단서의 “의료인은 하나의 의료기관만을 개설할 수 있으며” 부분은 헌법에 합치되지 아니한다는 헌법불합치 결정을 하면서, 법적 공백을 고려하여 2008. 12. 31.을 시한으로 입법자가 개정할 때까지 계속 적용을 명하는 결정을 선고하였다.

1. 청구인들의 주장

청구인들은 의사면허와 한의사면허를 취득한 복수면허 의료인으로서, ‘동서결합의’로서 ‘동서결합의료기관’을 개설하여 활동하고자 하나, 이것이 금지되는 현 의료법 제33조 제2항 등은 직업의 자유와 평등권을 침해한다고 주장한다.

2. 심판의 대상

현 의료법은 의사, 한의사나 병의원, 한방병의원과 구별되는 독자적인 ‘동서결합의’나 ‘동서결합병원’은 인정하지 않고 있고, “의료인에게 하나의 의료기관만 개설할 수 있”도록 한 의료법 제33조 제2항 단서가 청구인들에게 병(의)원이나 한방병(의)원 중 한 종류만을 개설하도록 한 규범을 설정하고 있으므로 이 부분을 심판대상으로 한다.

[심판대상조항]

의료법(2007. 4. 11. 법률 제8366호로 전부 개정된 것)

제33조 (개설) ② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자가 아니면 의료기관을 개설할 수 없다. 다만, 제1호의 의료인은 하나의 의료기관만을 개설할 수 있으며, 의사는 종합병원·병원 ·요양병원 또는 의원을, 치과의사는 치과병원 또는 치과의원을, 한의사는 한방병원·요양병원 또는 한의원을, 조산사는 조산원만을 개설할 수 있다.

1. 의사, 치과의사, 한의사 또는 조산사

3. 결정이유의 요지

(1) 면허를 취득한 것은 그 면허에 따른 직업 선택의 자유를 회복한 것이고, 이렇게 회복된 자유에 대하여 전문분야의 성격과 정책적 판단에 따라 면허를 실현할 수 있는 방법이나 내용을 정할 수는 있지만 이를 다시 전면적으로 금지하는 것은 입법형성의 범위 내라고 보기 어렵다.

환자가 양방과 한방 의료기관에서 순차적, 교차적으로 의료서비스를 받는 경우가 금지되지 않는 현실에서 복수면허 의료인은 양방 및 한방 의료행위 양쪽에 대하여 상대적으로 지식이 많거나 능력이 뛰어나고, 그가 행하는 양방 및 한방 의료행위의 내용과 그것이 인체에 미치는 영향 등에 대하여 더 유용한 정보를 취득하고 이를 분석하여 적절하게 대처할 수 있다고 평가될 수 있다.

양방 및 한방 의료행위가 중첩될 경우 인체에 미치는 영향에 대한 과학적 검증이 없다는 점을 고려한다 하여도 위험영역을 한정하여 규제를 하면 족한 것이지 진단 등과 같이 위험이 없는 영역까지 전면적으로 금지하는 것은 지나치다.

(2) 복수 면허 의료인이든, 단수 면허 의료인이든 ‘하나의’ 의료기관만을 개설할 수 있다는 점에서는 ‘같은’ 대우를 받는다. 그런데 복수면허 의료인은 의과 대학과 한의과 대학을 각각 졸업하고, 의사와 한의사 자격 국가고시에 모두 합격하였다.

따라서 단수면허 의료인에 비하여 양방 및 한방의 의료행위에 대하여 상대적으로 지식 및 능력이 뛰어나거나, 그가 행하는 양방 및 한방의 의료행위의 내용과 그것이 인체에 미치는 영향 등에 대하여도 상대적으로 더 유용한 지식과 정보를 취득하고 이를 분석하여 적절하게 대처할 수 있다고 평가될 수 있다.

복수면허 의료인들에게 단수면허 의료인과 같이 하나의 의료기관만을 개설할 수 있다고 한 이 사건 법률조항은 ‘다른 것을 같게’ 대우하는 것으로 합리적인 이유를 찾기 어렵다.

(3) 따라서, 이 사건 심판대상 법률조항은 복수면허 의료인인 청구인들의 직업의 자유, 평등권을 침해한다.

다만, 이 조항이 단수면허의 의료인에게도 적용되고, 위헌으로 선언되어 효력을 잃으면 의료인이 직접 의료행위를 수행할 수 있는 장소적 제한마저 풀리게 되어 법적 공백이 발생할 것이 명백하다.

또한 복수면허 의료인이 의사 및 한의사로서 각 직업을 모두 수행할 수 있도록 함에 있어서 어느 범위에서 어떠한 방식에 의할 것인지는 궁극적으로 입법자가 충분한 사회적 합의를 거쳐 형성해야 할 사항에 속한다. 따라서 이 조항에 대하여 2008. 12. 31.을 시한으로 계속 적용을 명하는 헌법불합치를 선언한다.

※ 재판관 이동흡의 각하의견

어느 법률조항에 대하여 다의적인 해석이 가능한 경우 사법기능을 담당하는 기관으로서는 가능하면 입법권을 존중하여 입법자가 제정한 규범이 존속하고 효력이 유지될 수 있도록 합헌적 법률해석을 하여야 한다.

복수면허 의료인은 의사이기도 하고 한의사이기도 하다는 점과 의료인에 의하여 직접 의료행위를 수행할 수 있는 장소적 제한을 설정하고자 한 입법의 취지를 고려하여 보면, 이 사건 법률조항은 복수면허 의료인에 관해서는 ‘의사로서 하나의 의료기관, 한의사로서 하나의 의료기관을 개설할 수 있되, (의료인이 직접 의료행위를 수행할 수 있는) 하나의 장소에서 개설하여야 한다.’라고 해석하여야 한다.

이 사건에서, 의료인의 의료기관개설에는 행정청에 개설신고나 허가신청을 하여야 하므로(의료법 제33조 제3항, 제4항), 이 사건 법률조항의 기본권 제한에는 행정청의 개설신고반려나 개설허가거부와 같은 집행행위가 예정되어 있다.

이 집행행위에 대해서는 그 취소를 구하는 항고소송이 가능하고, 항고소송에서 법원이 복수면허 의료인에 대해서 앞에서 본 바와 같이 합헌적 법률해석을 할 수 있고, 이 경우에는 집행행위는 취소되어 복수면허 의료인들의 직업의 자유 등 기본권 침해상태는 제거된다.

결국, 이 사건 법률조항은 기본권 제한의 집행행위가 예정되어 있고, 다수의견과 달리 합헌적 법률해석이 가능하여 그 내용이 일의적이고 명백하다고 할 수 없으며, 집행행위를 대상으로 한 일반쟁송의 방법에 의한 구제절차와 권리구제의 기대가능성이 존재하므로, 직접 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원의 대상으로 삼을 수 있는 경우에 해당하지 않는다.

※ 재판관 조대현의 한정위헌의견

의료법 제33조 제1항 단서는 “의료인은 하나의 의료기관을 개설할 수 있”다고 규정하고 있는데, 이는 의료인이 직접 의료행위를 시행하게 하고 의료인이 아닌 자가 의료기관을 관리하는 것을 막기 위하여 의료기관의 개설을 1개의 장소로 제한한 것이라고 봄이 상당하다.

이 조항은 전문적인 면허를 취득한 의료인이 직접 의료행위를 시행하도록 하려는 것으로서, 그 입법목적과 수단이 타당하고, 전문적인 면허제도의 실효성을 확보하기 위하여 의료기관을 여러 장소에 개설하지 못하게 하는 것이 법익비례의 원칙에 위반된다고 보기도 어렵다. 이 사건 법률조항은 위헌이라고 볼 수 없다.

그런데, 보건복지부는 이 사건 법률조항 중 “하나의 의료기관”은 한 종류의 의료기관을 의미한다고 해석하는바, 이러한 해석은 의사 면허와 한의사 면허를 모두 취득하여 의료행위와 한방의료행위가 모두 허용된 복수면허자의 직업의 자유를 제한하는 것인데, 그러한 자유 제한을 정당화하는 이유를 찾아보기 어렵다.

따라서 보건복지부의 위와 같은 해석은 복수의 의료인 면허에 의하여 허용된 직업의 자유를 정당한 사유도 없이 제한하는 것으로서 헌법 제15조와 제37조 제2항에 위반된다고 할 것이다.

결국 이 사건 법률조항이 합헌적으로 해석될 수 있는 이상 이 사건 법률조항 자체에 위헌성이 있다고 할 수는 없다. 단지 이 사건 법률조항에 대한 보건복지부의 해석 내용이 헌법에 위반될 뿐이다. 따라서 이 사건 법률조항이 헌법에 위반되거나 합치되지 아니한다고 선언할 수는 없고, 이 사건 법률 조항 중 “하나의 의료기관”을 “한 종류의 의료기관”으로 해석하는 것이 헌법에 위반된다고 선언하여야 한다.

3. 결정의 의의

복수면허 의료인에 대하여 하나의 면허에 따른 의료기관만을 개설할 수 있도록 하는 것은 직업의 자유와 평등권을 침해한다고 하여 그들이 각 면허에 따른 의료기관을 개설할 수 있어야 함을 선언하면서도 그 범위와 방식은 입법부가 마련할 것을 촉구한 결정으로서 양방과 한방이 분리되어 있는 현 의료법 체계 내에서 양방과 한방이 공존하는 영역에 속하는 복수면허 의료인에 관하여 각 면허에 따른 의료기관의 개설이 허용되지 않도록 함은 직업의 자유 등 기본권을 침해한다는 것을 선언한 최초의 결정이란 점에 그 의의가 있다.