[판례]지적법 제41조의3 위헌확인(기각)(2007.06.28,2004헌마262)

 

지적법 제41조의3 위헌확인(기각)(2007.06.28,2004헌마262)

헌법재판소 전원재판부(주심 李東洽 재판관)는 2007년 6월 28일 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 청구인의 심판청구를 기각한다는 결정을 선고하였다.

1. 사건의 개요

청구인은 1977. 2. 10. 국가기술자격법에 의한 지적기사 1급자격을 취득한 자인바, 지적측량업자로 등록된 자라도 모든 지적측량업무를 수행할 수 없고 경계점좌표등록부가 비치된 지역에서의 지적측량과 도시개발사업 등이 완료됨에 따라 실시하는 지적확정측량만을 수행할 수 있도록 그 업무범위를 제한하고 있는 지적법 제41조의3이 청구인의 직업선택의 자유와 평등권을 침해하여 위헌이라고 주장하면서 2004. 3. 30. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판의 대상

이 사건 심판의 대상은 지적법 제41조의3(2003. 12. 31. 법률 제7036호로 개정된 것, 이하 ‘이 사건 법률조항’이라고 한다.)의 위헌 여부인바, 그 내용은 다음과 같다.

지적법 제41조의3(지적측량업자의 업무범위) 지적측량업자는 제32조 제2항의 규정에 의한 지적측량(동항 제2호의 사유에 의하여 실시하는 지적측량을 제외한다.)으로서 다음 각호의 1에 해당하는 지적측량업무를 행한다.

1. 경계점좌표등록부가 비치된 지역에서의 지적측량

2. 제26조의 규정에 의한 도시개발사업 등이 완료됨에 따라 실시하는 지적확정측량(경계점좌표등록부에 토지의 표시를 새로이 등록하기 위한 측량을 말한다.)

3. 결정이유의 요지

(1) 이 사건의 쟁점은, 대한지적공사의 경우에는 지적측량업무 범위에 제한이 없는 반면, 지적측량업자는 이 사건 법률조항에 의해 수치측량만 할 수 있을 뿐 도해측량을 할 수 없도록 그 업무범위가 제한되는바, 이러한 제한이 청구인의 직업의 자유와 평등권을 침해하는지 여부이다.

(2) 국가가 어떤 임무수행방법을 선택할 것인가 하는 문제는 입법자가 당해 사무의 성격과 수행방식의 효율성 정도 및 비용, 공무원 수의 증가 또는 정부부문의 비대화 문제, 민간부문의 자본능력과 기술력의 성장정도, 시장여건의 성숙도, 민영화에 대한 사회적·정치적 합의 등을 종합적으로 고려하여 판단해야할 사항으로서 그 판단에 관하여는 입법자에게 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정된다.

국가의 임무인 지적측량의 경우 역시 입법자는 그 임무수행방법에 관한 광범위한 입법재량을 가지는바, 이와 같이 입법자가 가지는 국가의 임무수행방법에 관한 입법재량의 범위 내에서는 직업의 자유에 대한 심사기준을 엄격하게 유지할 수 없게 된다. 더욱이 이 사건의 경우는 좁은 의미의 직업선택의 자유가 아니라 직업수행의 자유의 제한이 문제되는 것인바, 직업수행의 자유는 좁은 의미의 직업선택의 자유에 비하여 상대적으로 그 침해의 정도가 작다고 할 것이어서 이에 대하여는 공공복리 등 공익상의 이유로 비교적 넓은 법률상의 규제가 가능하다.

그렇다면 입법자가 선택하는 국가 임무의 수행방법에 따라서는 직업의 자유를 제한하는 결과가 생기게 된다 하더라도, 그에 관한 입법재량의 범위 내에 있는 한, 직업의 자유 침해 여부에 대한 심사기준은 완화되는 것이다. 따라서 그러한 제한이 어느 정도 합리성을 인정할 수 있는 경우에는 헌법 제37조 제2항이 규정한 기본권제한입법의 한계를 준수한 것이 된다.

한편, 토지측량 중 그 측량의 통일성·획일성이 상당 정도 보장되고 있는 수치측량의 경우와는 달리, 도해측량에 있어서는 지적측량 과정에서 단순한 측량기술적인 오차가 아닌 측량자의 주관적인 판단이 개입될 소지가 크므로 수많은 지적측량업자들이 제각기 다른 측량성과를 결정하는 경우에는 국가의 지적질서가 혼란에 빠질 우려가 있다.

이와 같이 도해측량과 수치측량은 측량자의 주관적 판단의 개입에 의한 오차를 배제하고 통일성·획일성을 기할 필요성의 정도라는 측면에서 양자간에 뚜렷한 차이를 보이고, 다른 한편 대한지적공사는 측량자들의 오랜 경험, 축적된 노하우 및 측량결과자료의 활용, 측량종합도의 작성·관리, 측량이력 및 자료관리를 위한 정보시스템 운영 등을 통해 도해측량의 통일성 및 획일성을 추구하는데 기여할 수 있을 것으로 보인다.

따라서 지적측량을 위해 대한지적공사를 특수법인으로 설립한 다음 도해측량을 대한지적공사에게 전담시키는 것은 통일적이고 획일적인 지적측량을 통해 지적제도의 공공성과 토지 관련 법률관계의 법적 안정성을 확보하고 국민의 권익을 보호하고자 하는 입법목적을 달성함에 있어 현저하게 불합리하고 불공정한 수단이라 볼 수 없다.

그러므로 이 사건 법률조항은 직업수행의 자유를 침해하지 아니한다.

(3) 그리고 국가 임무의 수행방법으로 그 기능을 민간 부문으로 하여금 수행하게 하는 경우에는 그로 인하여 개방되는 부분에 참여하게 되는 자들의 직업의 자유는 회복되지만, 그러한 개방 부분에 참여하지 못하는 자들의 직업의 자유는 회복되지 아니하여 상대적 차별을 발생시키게 되나, 국가 임무의 수행과 관련하여 어떠한 방법을 선택할 것인지에 관하여는 입법자에게 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되는 것이므로, 이러한 차별에 합리적인 이유가 없어 자의적이고 불공정한 차별에 해당하지 않는 한 평등권을 침해하지 아니한다.

그런데 대한지적공사는 30년 이상 지적측량의 업무를 수행하여 왔고, 지적관계 기술자를 포함한 4천여 명의 전문인력과 고가의 측량장비, 전국적인 조직망, 지적연구원과 같은 전문연구기관을 보유하고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 일반 지적측량업자에 비해 지적측량의 통일성과 법적 안정성을 달성하기에 훨씬 용이한 입장에 있다고 할 것이므로, 이러한 대한지적공사를 특수법인으로 설립하여 초벌측량 중 도해측량을 전담케 하는 것에는 합리적인 이유가 있다.

그러므로 이 사건 법률조항은 평등권을 침해하지 아니한다.