[판례]변리사법 제22조 등 위헌확인(각하,기각)(2008.07.31,2006헌마666)

 

변리사법 제22조 등 위헌확인(각하,기각)(2008.07.31,2006헌마666)

헌법재판소 전원재판부는 2008년 7월 31일 등록된 변리사가 변리사회에 의무적으로 가입하도록 규정한 변리사법 제11조 중 ‘제5조 제1항의 규정에 따라 등록한 변리사’ 부분에 대하여 재판관 3(각하) : 2(합헌) : 4(위헌)의 의견으로(위헌의견이 다수이기는 하나 위헌결정 정족수에 이르지 못하여 위헌결정을 할 수 없으므로) 기각 결정을 선고하였다.

한편, 변리사법 제2조, 제3조 제1항, 제5조 제1항, 제5조의3, 제8조, 제16조 제1항, 제17조, 제18조 제1항, 제22조, 제23조, 제24조에 대한 부분이 부적법하다는 데 대하여는 그 중 법 제3조 제1항에 대하여 재판관 1인의 위헌의견이 있는 외에는 관여 재판관 전원의 의견이 일치하여 위 법률조항들에 대한 심판청구를 각하하였다.

1. 사건의 개요

(1) 청구인은 변호사로서 1999. 6. 24. 변리사 등록을 마치고 업무를 수행하여 오다가(변리사법 제3조 제1항 제2호 및 제5조 제1항), 2006. 3. 3. 변리사로 하여금 변리사회에 의무적으로 가입하도록 변리사법이 개정되어 2006. 6. 3. 시행되자(변리사법 제11조 신설), 2006. 6. 5. 변리사회의 가입을 거부하며 폐업신고를 하였고(변리사법 제6조의2 제2항), 이에 특허청장이 청구인의 변리사 등록을 취소함에 따라(변리사법 제5조의3 제3호) 청구인은 변리사 자격이 박탈되어 변호사로서 더 이상 변리사 업무를 수행할 수 없게 되었다.

(2) 그러자 청구인은 변리사법 제2조, 제3조 제1항, 제5조 제1항, 제5조의3, 제8조, 제11조, 제16조 제1항, 제17조, 제18조 제1항, 제22조, 제23조 및 제24조가 청구인의 직업의 자유와 평등권 등을 침해하였다고 주장하며, 2006. 6. 9. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판대상

그러므로 이 사건의 심판대상은 변리사법(이하 ‘법’이라고만 한다) 중 아래 조항들이 헌법에 위반되는지 여부이고, 그 내용은 다음과 같다.

제2조(2004. 12. 31. 법률 제7289호로 개정되어 2005. 7. 1.부터 시행된 것) (업무) 변리사는 특허, 실용신안, 디자인 또는 상표에 관하여 특허청 또는 법원에 대하여 하여야 할 사항의 대리 및 그 사항에 관한 감정 기타의 사무를 행함을 업으로 한다.

제3조(1999. 2. 8. 법률 제5826호로 전부 개정되어 1999. 5. 9.부터 시행된 것) (자격) ① 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 변리사의 자격이 있다.

1. 변리사시험에 합격한 자

2. 변호사법에 의하여 변호사의 자격을 가진 자로서 변리사등록을 한 자

제5조(2000. 1. 28. 법률 제6225호로 전부 개정되어 2000. 7. 1. 부터 시행된 것) (등록) ① 변리사의 자격을 가진 자가 변리사로서의 업무를 개시하고자 하는 때에는 특허청장에게 등록하여야 한다.

제5조의3(2000. 1. 28. 법률 제6225호로 신설되어 2000. 7. 1. 부터 시행된 것) (등록의 취소) 특허청장은 변리사가 다음 각 호의 1에 해당하는 때에는 그 등록을 취소하여야 한다.

1. 제4조 각호의 1에 해당한 때

2. 등록취소의 신청이 있는 때

3. 제6조의2제2항의 규정에 의하여 폐업신고를 한 때

4. 사망한 때

제8조(2004. 12. 31. 법률 제7289호로 개정되어 2005. 7. 1.부터 시행된 것) (소송대리인이 될 자격) 변리사는 특허, 실용신안, 디자인 또는 상표에 관한 사항에 관하여 소송대리인이 될 수 있다.

제11조(2006. 3. 3. 법률 제7870호로 신설되어 2006. 6. 4.부터 시행된 것) (변리사회의 가입의무) 제5조제1항의 규정에 따라 등록한 변리사 및 제6조의3 제1항의 규정에 따라 설립된 법인은 변리사회에 가입하여야 한다.

제16조(2006. 3. 3. 법률 제7870호로 개정되어 2006. 6. 4.부터 시행된 것) (변리사징계위원회) ① 변리사가 이 법 또는 이 법에 의한 명령에 위반하는 행위를 한 때에는 특허청장은 변리사징계위원회의 의결에 의하여 이를 징계할 수 있다.

제17조(1999. 2. 8. 법률 제5826호로 개정되어 1999. 5. 9.부터 시행된 것) (징계처분의 종류) 변리사의 징계처분은 다음의 4종으로 한다.

1. 견책

2. 500만 원 이하의 과태료

3. 2년 이내의 전부 또는 일부의 업무정지

4. 등록취소

제18조(2006. 3. 3. 법률 제7870호로 개정되어 2006. 6. 4.부터 시행된 것) (자격정지처분) ① 특허청장은 변리사징계위원회에 징계 요구된 변리사가 제5조의3 제2호 또는 제3호의 규정에 의하여 이미 등록이 취소된 경우에는 변리사징계위원회의 의결에 의하여 5년 이내의 기간을 정하여 자격의 정지를 명할 수 있다.

제22조(1961. 12. 23. 법률 제864호로 제정되어 시행된 것) (비변리사의 변리사의 업무금지) 변리사가 아닌 자는 제2조의 규정에 의한 대리업무를 하지 못한다.

제23조(1961. 12. 23. 법률 제864호로 제정되어 시행된 것) (비변리사의 변리사등의 명칭의 사용금지) 변리사가 아닌 자는 변리사의 명칭 또는 이와 유사한 명칭을 사용하지 못한다.

제24조(2000. 1. 28. 법률 제6225호로 개정되어 2000. 7. 1. 부터 시행된 것) (벌칙) ① 제8조의3 또는 제22조의 규정에 위반한 자는 5년 이하의 징역 또는 1천만원이하의 벌금에 처한다.

② 제23조의 규정에 위반한 자는 300만 원 이하의 벌금에 처한다.

3. 결정이유의 요지

가. 법 제3조 제1항,제5조 제1항,제5조의 3,제17조,제22조,제23조 및 제24조에 대한 심판청구

청구인은 법 제3조 제1항, 제17조, 제22조 및 제23조에 해당하는 사유가 발생한 날부터 1년이 훨씬 지나서 심판청구를 하였고, 법 제5조 제1항, 제5조의 3 및 제24조가 시행된 날로부터 1년이 훨씬 지나서 심판청구를 하였으므로, 위 법률조항들에 대한 심판청구는 청구기간이 모두 도과되어 부적법하다.

[법 제3조 제1항 제2호 중 “변리사 등록을 한 자” 부분에 대한 재판관 조대현의 위헌의견]

법 제3조 제1항 제2호 중 “변리사 등록을 한 자” 부분은 합리적인 이유도 없이 변호사법 제3조에 의하여 인정되는 변호사의 직무권한을 부정하는 것으로서 변호사의 직업수행의 자유를 부당하게 침해한다.

나. 법 제2조 및 제8조에 대한 심판청구

법 제2조 및 제8조는 제3자로서 변호사인 청구인에게는 아무런 법적인 영향을 미치지 않고 단지 사실적이고 경제적인 이해관계로만 관련되어 있어서 변호사인 청구인의 기본권을 침해할 여지가 없어서 기본권침해의 자기관련성이 결여되어 있으므로, 법 제2조 및 제8조에 대한 심판청구는 부적법하다.

다. 법 제16조 제1항 및 제18조 제1항에 대한 심판청구

법 제16조 제1항 및 법 제18조 제1항은 변리사가 아닌 청구인에게 아무런 법적 영향을 미치지 않기 때문에 청구인의 기본권을 침해할 여지가 없어서 기본권침해의 자기관련성 요건이 존재하지 않고, 기본권침해의 직접성이나 현재성 요건도 존재하지 않아서 위 법률조항들에 대한 심판청구는 부적법하다.

라. 법 제11조 중 변리사 부분에 대한 심판청구

(1) 재판관 이동흡, 재판관 목영준, 재판관 송두환의 각하의견

청구인은 헌법소원심판 청구 당시에는 더 이상 변리사가 아니어서, 변리사회의 가입의무를 규정하고 있는 법 제11조 중 변리사 부분은 변리사가 아닌 청구인에게 법적으로 아무런 영향을 미칠 수 없으므로, 청구인의 기본권을 침해할 여지가 없어서 기본권침해의 자기관련성이 없어 부적법하므로 각하하여야 한다.

(2) 재판관 이강국, 재판관 민형기의 합헌의견

법 제11조 중 변리사 부분이 변리사로 하여금 변리사회에 의무적으로 가입하도록 규정한 것은 변리사회의 법적지위를 강화하여 공익사업을 수행하고 지식재산권에 관한 민간차원의 국제협력을 증진하고자 하는 입법목적의 정당성이 인정되고, 등록된 변리사로 하여금 변리사회에 의무적으로 가입하도록 하는 것은 그 입법목적의 달성에도 적합하며,

그 입법목적을 달성하기 위하여 적합한 유일한 수단이어서 피해의 최소성 원칙에도 위반되지 않을 뿐만 아니라, 청구인의 불이익과 공익을 비교형량하면 청구인이 겪게 되는 직업수행의 자유에 대한 제한보다 그 입법목적을 달성함으로써 얻게 되는 공익의 비중과 정도가 더 크다 할 것이므로, 법 제11조 중 변리사 부분은 법익의 균형성 원칙에도 위배되지 않는다.

따라서 법 제11조 중 변리사 부분이 청구인의 결사의 자유와 직업수행의 자유를 제한한 것은 비례의 원칙에 위배되지 않으므로 청구인의 결사의 자유와 직업수행의 자유를 침해하지 않으며, 청구인의 평등권도 침해하지 않는다.

(3) 재판관 이공현, 재판관 조대현, 재판관 김희옥, 재판관 김종대의 위헌의견

변리사회에의 의무가입을 통해서 대한변리사회가 유일한 변리사단체로서 독점적인 지위를 누려야만 비로소 산업재산권 제도의 발전이라는 대한변리사회의 설립목적이 달성되고, 변리사의 품위향상 및 그 업무의 개선이라는 또 다른 설립목적이 이루어질 것인지는 의문이어서 변리사회에의 의무가입을 통하여 유일한 변리사단체를 구성함으로써 대한변리사회의 대표성과 법적 지위를 강화하는 것 이외에 목적 정당성을 인정할 수 없고,

변리사로 하여금 대한변리사회에 의무적으로 가입하도록 하는 것은 산업재산권 제도의 발전을 도모하고 변리사의 품위향상과 그 업무개선을 도모하는 설립목적이나 공익사업수행 및 국제협력의 달성에 적합한 수단이라고 볼 수 없으며,

사법인에 해당하는 대한변리사회의 법적지위 강화라는 입법목적을 제외한 나머지 입법목적을 달성할 수 있으면서도 청구인의 소극적 결사의 자유도 제한하지 않는 대한변리사회에의 임의적 가입이라는 대체 수단이 존재하므로 피해의 최소성 원칙에 위반되며,

청구인이 받게 되는 소극적 결사의 자유에 대한 제한으로 인하여 발생하는 불이익이 법 제11조가 추구한다는 대한변리사회의 대표성과 법적지위 강화라는 입법목적을 달성함으로써 얻게 되는 공익보다 훨씬 더 크다 할 것이므로 법 제11조는 법익균형성 원칙에도 위배된다.

따라서 법 제11조 중 변리사 부분이 변리사로 하여금 변리사회에 의무적으로 가입하도록 규정한 것은 비례의 원칙에 위반되어 청구인의 결사의 자유와 직업의 자유를 침해한다.